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Giustizia Amministrativa Travi Riassunto Completo

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  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 1 – Lezioni introduttive - 1 - Cap I: “Lezioni introduttive”. Premessa. Anche la recente evoluzione del diritto amministrativo esprime la ricerca di nuovi equilibri fra la PA, che deve poter disporre di strumenti, anche autoritativi, adeguati a raggiungere le sue finalità, e il cittadino, che deve essere tutelato da eventuali comportamenti arbitrari o da sacrifici non necessari. Nello “stato di diritto” questo equilibrio è ricercato nel principio di legalità, che subordina a regole predeterminate il potere della PA e che comporta un’ampia riserva al legislatore per la disciplina dell’azione amministrativa. La PA, in quanto soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell’ordinamento, per cui deve agire nel rispetto del diritto e senza ledere interessi giuridicamente riconosciuti ai cittadini. Questi ultimi sono tutelati sia dal diritto sostanziale che dagli istituti di giustizia amministrativa, che svolgono un ruolo suppletivo e successivo, nel senso che la loro utilità consiste nell’assicurare un rimedio, quando il diritto sostanziale non venga osservato. Gli istituti della giustizia amministrativa. Con l’espressione “giustizia amministrativa”, sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti della PA. Questi istituti sono stati elaborati, nel nostro ordinamento, per la tutela del cittadino, che abbia subito una lesione da un’attività amministrativa: essi disciplinano, quindi, la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dalla PA. L’intervento del cittadino nel procedimento amministrativo (es: memorie presentate in un procedimento amministrativo ex art 10 l 241/90) si pone, invece, in una logica diversa, poiché esso ricomprende strumenti di partecipazione al procedimento, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto della funzione amministrativa e non a rimediare a vizi di una funzione già esercitata. Una parte della dottrina, nel cercare gli elementi caratteristici degli istituti di giustizia amministrativa, ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull’attività amministrativa. Caratteristiche dei controlli:  assicurano la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa;  riguardano un’azione amministrativa già conclusa;  s’incentrano sulla verifica della legittimità dell’atto amministrativo, piuttosto sulla verifica della sua opportunità (cd controlli di merito). Tenendo conto di queste affinità, un criterio distintivo fra controlli e istituti di giustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (conformità dell’operato della PA al diritto o a regole tecniche o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l’interesse del cittadino, che non solo determina l’avvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa. Nel nostro ordinamento, gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino: la giustizia amministrativa si contrappone alla giustizia “comune”, ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei rapporti con soggetti equiordinati.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 1 – Lezioni introduttive - 2 - Nell’Europa continentale, pur mantenendo questa separatezza di base, si riscontra l’affermazione di modelli diversi. In Francia, è radicato un sistema di contenzioso amministrativo, nel quale le controversie fra cittadino e PA, in misura molto ampia, sono sottratte al giudice ordinario e devolute ad un giudice speciale, inquadrato nel potere esecutivo e che non gode di tutte le garanzie previste per il magistrato ordinario. In Belgio, la Costituzione del 1831 stabilì che anche nei confronti della PA il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario, ma nel II dopoguerra è stato introdotto un giudice speciale. In Germania, dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione sui diritti, ai fini di completare il sistema dei rimedi, e si esercita sulle vertenze di diritto pubblico: i giudici amministrativi sono indipendenti dal potere amministrativo e sono collocati nel sistema giudiziario. In Italia, si è passati da un sistema giurisdizionale modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); infine, negli ultimi decenni, la spinta è quella di una maggiore omogeneità fra giudici amministrativi e ordinari. In sintesi, sono due le problematiche affrontate da qualsiasi ordinamento nel costruire il proprio sistema di giustizia amministrativa:  le ragioni di specificità della PA nell’ordinamento giudiziario;  l’esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti della PA – autorità. Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese. La concezione della PA come soggetto speciale nacque nel contesto del principio della separazione dei poteri, intendendosi con esso, nella Francia del XVIII secolo, che il potere esecutivo, nel quale si colloca la PA, dovesse essere distinto dagli altri, anche se non superiore agli altri: l’esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario, ma i suoi atti non dovevano essere soggetti al sindacato dei giudici. Nel 1789 e nel 1790, l’Assemblea nazionale e l’Assemblea costituente sancirono che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto intervenire sulla PA, che è un potere autonomo, che non può essere limitato dal potere giurisdizionale. In questo senso, risultano significativi:  il decreto del 22/12/1789, in cui si legge che “le PA di dipartimento e di distretto non potranno subire interferenze nell’esercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del potere giudiziario”;  il decreto del 16/08/1790, in cui si legge che “le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di esorbitanza dal loro potere, interferire in qualunque modo sulle operazioni dei corpi amministrativi, né citare avanti a sé gli amministratori a motivo dell’esercizio delle loro funzioni”. Tutto ciò, però, non si traduceva in un diniego di tutela per il cittadino, visto che si affermò il principio della responsabilità della PA nei confronti dell’assemblea legislativa. A favore del cittadino era conservato il rimedio del ricorso gerarchico, che era diretto all’organo gerarchicamente superiore a quello che aveva emanato l’atto lesivo e comportava, da parte di tale organo, la verifica della legalità dell’atto impugnato. L’ordinamento francese prevedeva, poi, che questi ricorsi venissero decisi previo parere di alcuni organi consultivi, il più importate dei quali era
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 1 – Lezioni introduttive - 3 - il Consiglio di Stato. Esso operava come organo consultivo del Governo e, con Napoleone, anche come organo preposto all’intero apparato amministrativo e dotato di competenze proprie. Riguardo i ricorsi, il Cds esprimeva un parere al Capo di Stato, al quale, come rappresentante supremo del potere esecutivo, spettava emanare la decisione. La prassi si mosse subito nel senso che la decisione si uniformasse sempre al parere. Nel 1806, Napoleone, con decreto, istituì, in seno al Cds, un’apposita commissione del contenzioso, col compito d’istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle autorità amministrative centrali e locali. Per rafforzarne l’imparzialità, la commissione fu costituita da consiglieri cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva. Il Cds venne mantenuto, con le sue competenze sui ricorsi, anche con la Restaurazione (1814 – 1815) e il suo rilievo divenne tale che l’intervento del Capo dello Stato fu percepito solo come sanzione che rendeva esecutivo il parere del Cds. Nel 1872, al Cds fu riconosciuta anche formalmente la competenza a decidere il ricorso (giustizia delegata), senza più necessità della decisione del Capo di Stato: secondo dottrina e giurisprudenza, ciò ha attribuito al Cds i caratteri di organo giurisdizionale. Da qui, in poi, risultava, dunque, istituito un giudice capace di sindacare la legittimità degli atti della PA, facendo, peraltro, salvo il principio di separazione dei poteri, in quanto il Cds era un’autorità distinta dai giudici ordinari e non inserita nell’ordinamento giudiziario (infatti non venne riconosciuta ai consiglieri la garanzia dell’inamovibilità).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 2 – Le origini - 4 - Cap II: “Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa”. La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna. L’ordinamento unitario si sviluppò dall’ordinamento del Regno di Sardegna, da cui ereditò, però, anche le problematiche; tuttavia, anche in altri Stati preunitari si sono affermate esperienze interessanti, come quella del Regno delle Due Sicilie. In epoca napoleonica, il modello francese fu accolto anche in Italia. Nel Regno di Sardegna, con l’editto 18/08/1881, Carlo Alberto costituì un Cds, con funzioni consultive, articolato in 3 sezioni:  sezione dell’interno;  sezione di giustizia, grazia ed affari ecclesiastici;  sezione di finanza. Lo stesso editto stabiliva che il parere del Cds dovesse essere obbligatorio, per alcuni atti, fra cui gli atti con forza di legge, i regolamenti, i conflitti fra giurisdizione ordinaria e PA, bilancio dello Stato. Il regio editto del 29/10/1847, che modificava le regie patenti del 25 agosto e del 31 dicembre 1842, istituì un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo, che si fondava sulla distinzione fra controversie riservate alla PA, per cui era ammesso solo un ricorso ad un’autorità amministrativa, detta Intendente, e controversie di amministrazione contenziosa, per cui era previsto un ricorso in primo grado al Consiglio d’Intendenza e in secondo grado alla Camera dei Conti. Inoltre le questioni sulla proprietà erano riservate alla giurisdizione del giudice ordinario (cd giurisdizione giudiziaria). La giurisprudenza civile riconobbe al Consiglio d’Intendenza e alla Camera dei Conti carattere di organi giurisdizionali. Il ruolo di questi giudici fu però oggetto di accese polemiche, soprattutto dopo che lo Statuto Albertino enunciò come regola la riserva della funzione giurisdizionale al giudice ordinario. Una serie di decreti del 30/10/1859 confermarono il sistema del contenzioso amministrativo, articolato in organi di primo grado, detti Consigli di Governo, designati come giudici ordinari del contenzioso amministrativo, e Cds, organo di II grado. A seguito di questi decreti, il quadro era il seguente:  non ogni attività amministrativa era soggetta ad un sindacato giurisdizionale. In particolare era esclusa l’amministrazione economica, ovvero l’attività amministrativa non disciplinata da norme di legge o regolamentari oppure quella rimessa a valutazioni discrezionali o tecniche della PA. In questi casi, visto che il cittadino non poteva invocare norme a sua tutela, non vi era neppure spazio per una tutela giurisdizionale, che veniva lasciata ai ricorsi gerarchici;  in alcune materie previste dalla legge, la tutela dei cittadini nei confronti della PA era demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, cui spettavano fra le altre le controversie sui contratti d’appalto, sulle imposte e sulle tasse;  in altre materie individuate da leggi speciali, la tutela dei cittadini era demandata a giudici speciali del contenzioso amministrativo, come la Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, e il Cds in materia di pensioni;  in tutti gli altri casi, la competenza era del giudice ordinario civile. Tale sistema, però, lasciava ampio spazio alla possibilità di conflitti, che si presentavano quando due autorità di ordini diversi rivendicavano la medesima competenza (cd conflitti positivi), oppure, quando escludevano entrambe la propria competenza, in materie che dovevano spettare all’una o all’altra (cd conflitti negativi).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 2 – Le origini - 5 - La disciplina di soluzione di questi conflitti fu introdotta dalla legge 20/11/1859, secondo cui tale conflitto poteva essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo (Governatore, poi Prefetto), che poteva anche imporre la sospensione del giudizio. La decisione dei conflitti era assunta con decreto reale (tale forma si spiegava col fatto che lo Statuto Albertino riconducesse al re sia la funzione giudiziaria che quella amministrativa), previo parere del Cds, su proposta del Ministro dell’interno, sentito il Consiglio dei Ministri. Ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, non erano conferiti poteri di annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio, tuttavia, essi ritenevano di poter esercitare un potere di “interpretazione” degli atti amministrativi, per cui l’atto della PA non costituiva di per sé un limite ai suoi poteri. Quando, per la decisione, assumeva rilevanza una valutazione sull’atto e sulla sua legittimità, il giudice ordinario del contenzioso si riteneva legittimato a rilevare la nullità dell’atto difforme dalla legge o la sua inefficacia nel rapporto dedotto in giudizio. Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo. Le discussioni sul sistema non furono superate con la riforma del 1859. Infatti, quasi subito, fu sottratto, ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, il contenzioso fiscale. A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocate 3 considerazioni:  tutela dell’interesse pubblico: l’attuazione di quest’ultimo non poteva essere ostacolata da un intervento del giudice;  esclusione delle garanzie di inamovibilità ed imparzialità previste per i giudici ordinari: i giudici del contenzioso potevano quindi essere più facilmente chiamati a rispondere della loro responsabilità;  specialità del diritto delle PA: il diritto delle PA era speciale, per cui servivano giudici diversi da quelli ordinari. D’altro lato, per altri, le controversie fra PA e cittadino dovevano essere assegnate al giudice ordinario, poiché estraneo alla PA e quindi imparziale. La legge 2248 del 20 marzo 1865. Questo dibattito raggiunse il culmine nelle discussioni alla Camera sull’assetto della giustizia amministrativa subito dopo l’Unità, che portarono all’approvazione della legge 2248/1865, il cui allegato E aboliva i giudici ordinari del contenzioso amministrativo. La legge 2248/1865 attuò l’unificazione dell’ordinamento amministrativo italiano, abrogando le discipline degli Stati preunitari. Essa era composta da 6 testi normativi, che furono designati come allegati alla legge stessa; di questi 6, 2 riguardano la giustizia amministrativa:  allegato D “Legge sul Cds”;  allegato E “Legge sul contenzioso amministrativo”. L’allegato D disciplinava l’assetto del Cds. Non erano previste garanzie d’indipendenza né per la nomina dei componenti, che era disposta con decreto reale su proposta del Ministro dell’interno, né per quanto riguardava la loro inamovibilità. I Ministri potevano intervenire alle sedute sia direttamente che tramite delegati. Rimase la divisione in 3 sezioni, che potevano anche operare collegialmente, ad esempio ciò era obbligatorio per i pareri sulle proposte di legge e sui regolamenti. Il Presidente del Cds poteva, comunque, formare, per l’esame di questioni particolari, Commissioni speciali, designando i consiglieri che ne avrebbero fatto parte.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 2 – Le origini - 6 - Al Cds erano assegnate competenze consultive, che, in alcuni casi, erano obbligatorie:  quando vi erano le proposte di regolamenti generali della PA;  per i ricorsi al Re contro la legittimità di provvedimenti amministrativi, sui quali siano esaurite e non possano proporsi domande di riparazione in via gerarchica. Nella normativa sul Cds, quindi, si faceva riferimento al ricorso al Re, designato come ricorso straordinario, poiché poteva essere proposto solo dopo l’esaurimento dei rimedi ordinari, ossia dei ricorsi gerarchici. Inoltre, il Cds esercitava funzioni giurisdizionali, come giudice speciale (pensioni, debito pubblico, sequestri di beni ecclesiastici). In questi casi, il procedimento aveva carattere tipicamente contenzioso e la decisione poteva comportare l’annullamento dell’atto amministrativo. Inoltre, al Cds fu affidata la risoluzione dei conflitti fra PA e autorità giurisdizionale, svolti precedentemente dal Ministro dell’interno, che però implicava la mancanza di qualsiasi garanzia giurisdizionale. L’allegato E, all’art 1, disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo. Dall’allegato E emergeva il seguente assetto:  il giudice ordinario era competente “per tutte le cause per contravvenzioni e per tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile e politico”. In queste materie la competenza del giudice ordinario non poteva subire eccezioni né per il fatto che parte in giudizio fosse una PA o che fossero coinvolti suoi interessi, né per il fatto che si discutesse di provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa;  “gli affari non compresi” nell’ipotesi precedente furono riservati alle autorità amministrative, che avrebbero provveduto con decreti motivati, con l’osservanza del contraddittorio con le parti interessate e previa acquisizione del parere di organi consultivi. Nei confronti di questi decreti, fu consentito il ricorso in via gerarchica. Ciò costituiva i cd limiti esterni della giurisdizione civile nei confronti della PA, ossia l’ambito delle controversie demandate al giudice ordinario (i limiti interni sono invece quelli che identificano i poteri che il giudice può esercitare verso la PA nella decisione delle controversie di propria competenza). Nella tradizione giuridica dell’epoca i diritti civili erano quelli relativi alle persone (libertà e diritti personalissimi), alla proprietà e ai contratti e la nozione “diritti civili e politici” fu, in seguito, equiparata a quella di diritti soggettivi, ma fu, da subito, non ritenuta onnicomprensiva, poiché si era percepito che vi erano posizioni soggettive di altro genere, dette interessi, che risultavano non protette dalla giurisdizione ordinaria. Alla luce di ciò, la tutela del cittadino era così articolata: nelle materie con questioni di diritti civili e politici, era ammessa tutela giurisdizionale davanti al giudice ordinario; nelle altre materie, la tutela del cittadino si risolveva nell’ambito della PA tramite ricorso gerarchico. Il quadro era chiuso dal fatto che la legittimità dei provvedimenti amministrativi, in base all’allegato D, poteva essere contestata col ricorso al Re;  nelle controversie del giudice ordinario, le ragioni della specialità della PA trovavano riscontro nei limiti interni della giurisdizione civile: il sindacato del giudice ordinario era ammesso solo sulla legittimità dell’atto amministrativo e non sulla sua opportunità o convenienza. Inoltre il giudice ordinario non poteva annullare, revocare o modificare l’atto, ma solo disapplicarlo, nel senso che egli doveva prescindere dal contenuto dell’atto, considerato illegittimo, ai fini della sua decisione. La valutazione del giudice ordinario poteva, dunque, rilevare solo ai fini del giudizio in corso, senza effetti generali, anche se l’atto aveva portata generale;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 2 – Le origini - 7 -  la PA non era sottratta agli effetti della sentenza, ma era tenuta a conformarsi al giudicato, ovviamente nei limiti del caso deciso. Tuttavia il legislatore non introdusse alcuno strumento per rendere effettivo e coercibile l’obbligo della PA di conformarsi al giudicato. Il bilancio dell’allegato E nei primi anni successivi al 1865. La norma sulla partecipazione del cittadino (secondo punto) non venne applicata. L’autorità governativa, inoltre, sollevò molti conflitti, ma il Cds propose una lettura molto restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione civile. Questa situazione fu percepita da Mantellini, che sottolineò che non vi era eguaglianza fra i cittadini e la PA davanti alla legge, per cui il sistema limitava gli spazi per la tutela giurisdizionale del cittadino. Inoltre il Cds escludeva la competenza del giudice ordinario, quando ci fosse in questione un provvedimento amministrativo emesso a tutela dell’interesse pubblico, perché alla PA doveva ritenersi riservata ogni valutazione in merito. La legge sui conflitti del 1877. Queste considerazioni furono alla base della legge 3761 del 31 marzo 1877, che attribuì alla Corte di Cassazione di Roma la decisione sui conflitti, insorti fra PA e autorità giudiziaria (cd conflitti di attribuzione) o fra giudici ordinari e giudici speciali (cd conflitti di giurisdizione). Alla Cassazione fu attribuito, inoltre, il potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenze dei giudici speciali, impugnate per incompetenza (difetto di giurisdizione) ed eccesso di potere (assunzione di una decisione esorbitante dall’ambito di attribuzioni del giudice). In tutti questi casi, la Cassazione decideva a sezioni unite. Fu sancito che, se la PA fosse stata parte in causa, avrebbe potuto proporre tale ricorso solo in I grado; se non fosse stata parte in causa, avrebbe potuto proporlo non oltre la formazione del giudicato. Tuttavia questa nuova disciplina non risolse i problemi precedenti, poiché la Cassazione proseguì nell’indirizzo già prospettato dal Cds.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 3 – Giurisdizione amministrativa - 8 - Cap III: “L’affermazione di una giurisdizione amministrativa”. L’istituzione della IV Sezione. I risultati della riforma del 1865 risultarono presto insoddisfacenti, visto che portarono ad un indebolimento delle garanzie offerte al cittadino. L’argomento presentava due profili fondamentali, fra loro connessi:  attuazione di una tutela più ampia e incisiva del cittadino nei confronti della PA;  individuazione dell’organo cui affidare questa tutela. Il primo profilo era ed è sostanzialmente risolto grazie alla tutela delle posizioni soggettive, non garantite dal giudice ordinario, dopo la riforma del 1865. Secondo questa lettura, si doveva considerare non più reversibile la giurisprudenza sui conflitti del Cds e della Cassazione, che affermavano una tendenziale incompatibilità fra diritto soggettivo, la cui tutela era demandata al giudice ordinario, e il provvedimento amministrativo: il diritto soggettivo del cittadino era riconosciuto e garantito nei confronti della PA, solo quando essa agiva “iure privatorum”; laddove, invece, interveniva un provvedimento amministrativo, di regola, vi erano solo interessi. Sorgeva l’esigenza d’introdurre uno strumento di tutela per questi interessi, configurabili quando la PA emana atti “di imperio” ed opera in base ad un potere assegnatole dal diritto pubblico. La garanzia di tali interessi era demandata a una autorità specifica, con un potere di annullamento, perciò non inquadrata nell’ordine giurisdizionale. A questa esigenza rispose la legge 5992/1889, in base a cui la tutela degli interessi fu demandata al Cds, a cui fu aggiunta, modificando l’allegato D della legge 2248/1865, una IV Sezione per la “giustizia amministrativa”. La competenza della nuova sezione era definita dall’art 3: “Spetta alla Sezione IV del Cds di decidere i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione della legge contro atti e provvedimenti di un’Autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’Autorità giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali. Il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio di un potere politico”. La distinzione degli interessi rispetto ai diritti si desumeva dal fatto che la competenza della Sezione IV non poteva interferire con quella del giudice ordinario. La tutela degli interessi si realizzava nelle forme dell’impugnazione del provvedimento amministrativo, che assumeva un ruolo decisivo, sia come elemento per la definizione della competenza della Sezione IV, sia come elemento di raccordo tra l’attività amministrativa e la giustizia amministrativa. I ricorsi alla Sezione IV producevano l’annullamento del provvedimento impugnato, per cui essi si concretizzavano in una tutela successiva e non preventiva. In questa logica, i ricorsi non avevano effetto sospensivo, anche se, per gravi ragioni, su istanza del ricorrente, la Sezione IV poteva sospendere l’esecuzione dell’atto o del provvedimento. Il ricorso poteva essere proposto per impugnare un provvedimento affetto da vizi tassativamente indicati dalla legge:  incompetenza, intesa come vizio degli elementi soggettivi, ossia l’insussistenza della competenza a provvedere in capo all’organo emanante;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 3 – Giurisdizione amministrativa - 9 -  eccesso di potere, inteso come uso gravemente scorretto del potere discrezionale da parte della PA, che andava contro alcuni principi generali, ritenuti vincolanti per la PA, come il principio di ragionevolezza, il dovere di imparzialità, ecc…;  violazione di legge, inteso come vizio specifico rappresentato dal contrasto fra un elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione di legge di altra fonte del diritto. Dalla tutela della Sezione IV, erano esclusi gli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. Gli atti politici sono atti privi di carattere legislativo, riconducibili a funzioni superiori di governo (es: controversie doganali). Anche dopo l’istituzione della Sezione IV, la cui tutela s’incentrava nel sindacato di legittimità, il sindacato sulla discrezionalità rimaneva riservato all’autorità amministrativa e ai ricorsi gerarchici. In taluni casi particolari, però, la legge 5992/1889 attribuiva alla Sezione IV un sindacato di merito, senza una disciplina puntuale, con cui essa poteva sostituire la decisione rappresentata dal provvedimento annullato. Fra queste ipotesi vi era il giudizio di ottemperanza. La tutela del cittadino nei confronti della PA, dopo la riforma del 1889, fu ricondotta a uno schema, imperniato sulla distinzione fra figure soggettive: i diritti soggettivi era tutelati dal giudice ordinario e gli interessi legittimi dalla Sezione IV; infine permaneva un ambito dell’attività amministrativa riservata alla PA. In questo quadro, risultava poco chiara la collocazione del ricorso gerarchico, che non era circoscritto in nessuno dei tre ambiti: la legge del 1889 introduceva però un rapporto preciso fra ricorso alla Sezione IV e il ricorso gerarchico, perché il I era ammesso solo contro un provvedimento definitivo, ossia contro un provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi di tutela gerarchica. Per quanto riguarda il ricorso straordinario al Re, la legge 5992/1889 introduceva la regola dell’alternatività con il ricorso alla Sezione IV. Tutto questo schema, incentrato sulla distinzione fra posizioni giuridiche, nacque da una certa interpretazione della legge 5992/1889, ma, in astratto, l’interpretazione poteva essere un’altra: al termine “interesse” poteva essere riconosciuto un significato più ampio, non solo come posizione alternativa al diritto soggettivo, ma come nozione comprensiva di qualsiasi pretesa di fatto compatibile con l’ordinamento. A completare il quadro, la legge 6837/1890 attribuì alla Giunta provinciale amministrativa una competenza, modellata su quella della Sezione IV, ma limitata alla tutela nei confronti di taluni atti di PA locali. Contro queste pronunce era ammesso ricorso alla Sezione IV. La riforma del 1907. La legge 5992/1889 non affrontava la questione della natura amministrativa o giurisdizionale della Sezione IV. Le pronunce di quest’ultima era definite “decisioni”, per cui Orlando sostenne la tesi della natura amministrativa, rifacendosi all’indirizzo che identificava la tutela giurisdizionale con la tutela dei diritti. Prevalse, comunque, l’orientamento contrario, che fu accolto anche dalla Cassazione, che riconobbe alla Sezione IV carattere di giudice speciale e alle sue decisioni valore di sentenze. Ogni discussione fu comunque superata dalla legge 62/1907, che riconobbe il carattere giurisdizionale della Sezione IV, introducendo la distinzione fra sezioni consultive (I, II e III) e sezioni giurisdizionali, contro le cui decisioni contemplò espressamente la possibilità del ricorso alla Cassazione agli effetti della legge 3761/1877 sui conflitti.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 3 – Giurisdizione amministrativa - 10 - La legge 62/1907 istituì la Sezione V, con funzioni giurisdizionali, alla quale erano demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito, mentre alla Sezione IV erano riservati i ricorsi nei casi generali, in cui il sindacato era limitato alla legittimità. Il coordinamento fra le due sezioni era affidato alle Sezioni riunite (cd Adunanza plenaria), composte dai componenti di entrambe le sezioni. A seguito della legge 62/1907, fu emanato il RD 642/1907 recante il regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Cds. La riforma del 1923 e l’istituzione della giurisdizione esclusiva. Al Cds in sede giurisdizionale era riconosciuta competenza per la tutela di particolari posizioni soggettive, che la giurisprudenza si orientava sempre più a definire come posizioni giuridicamente qualificate, ma distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi. Il sistema imperniato sulla distinzione fra posizioni giuridiche soggettive necessitava, però, di una definizione di queste, che non risultava sempre agevole fornire. Inoltre, se le due posizioni erano fra loro correlate, diventava necessario esperire due diversi giudizi, davanti a giudici distinti (ciò accadeva soprattutto nella materia del pubblico impiego). Il RD 1054/1924 (TU Cds) cercò di porre rimedio a questi problemi con due importanti innovazioni:  al giudice amministrativo fu riconosciuta la capacità di conoscere, in via incidentale, le posizioni di diritto soggettivo, fatta eccezione per le questioni riguardanti lo stato e la capacità delle persone e la querela di falso, che furono riservate sempre al giudice ordinario. Ciò evitava la sospensione del processo amministrativo e la rimessione delle parti davanti al giudice civile;  in alcune materie, individuate tassativamente dalla legge, fra cui il pubblico impiego, al giudice amministrativo fu riconosciuta la capacità di conoscere e giudicare, in via principale, diritti soggettivi. In queste materie, quindi, la tutela non era articolata fra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (cd giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Dei caratteri della giurisdizione esclusiva, come prevista dalla riforma del 1923, emergeva che:  il riparto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie (pubblico impiego), per cui la giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialità;  nelle vertenze per diritti soggettivi, il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione, che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi, per cui la tutela dei diritti veniva assoggettata alle regole del giudizio amministrativo;  il giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo, non inerenti alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, che fossero però rilevanti per la decisione, restando ferma la preclusione per le questioni inerenti allo stato, alla capacità delle persone e per le questioni di falso;  al giudice ordinario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di legittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorre. Questi diritti patrimoniali sono stati identificati da dottrina e giurisprudenza nel diritto al risarcimento del danno, che assumeva rilevanza in seguito all’annullamento di un provvedimento, che avesse inciso su un diritto soggettivo (es: per espropriazione illegittima annullata, il diritto
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 3 – Giurisdizione amministrativa - 11 - del proprietario che non ha goduto di quel bene). Questa riserva al giudice ordinario fu superata solo col d lgs 80/98 e con la legge 205/00. La riforma del 1923, inoltre, stabilì che la distinzione fra le 2 sezioni giurisdizionali fosse di ordine meramente interno, per cui l’adunanza plenaria del Cds divenne solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le due sezioni. L’entrata in vigore della Costituzione e l’istituzione dei TAR. Dopo il RD 1054/1924, la disciplina della giurisdizione amministrativa e del processo rimase sostanzialmente immutata per 70 anni. L’entrata in vigore della Costituzione comportò mutamenti limitati. Nei primi anni repubblicani, le innovazioni più evidenti riguardarono l’assetto organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione. Il d l 642/48 istituì la Sezione VI giurisdizionale, omologa alla IV e alla V, nonché il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, organo equiordinato al Cds, con funzioni consultive e giurisdizionali. Nella II metà degli anni 60 del 900, l’incidenza dei principi costituzionali fu più evidente, con riferimento alle norme sull’indipendenza del giudice. La Corte costituzionale dichiarò, quindi, illegittima la composizione della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale (sent 30/67), per cui le vertenze di quest’organo passarono alla competenza del Cds, come giudice in unico grado. Questi interventi della Corte costituzionale e l’avvio delle Regioni a statuto ordinario resero urgente l’attuazione dell’art 125 Cost, sull’istituzione di un giudice amministrativo di I grado, in ogni Regione. Con la l 1034/71 (l TAR) furono istituiti, nei capoluoghi di ciascuna Regione, i TAR; successivamente, in 8 Regioni, furono istituite anche sezioni staccate presso altri capoluoghi di provincia. I TAR sono giudici amministrativi di I grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle sui diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva, nonché per le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amministrative. L’appello contro le sentenze del TAR va proposto al Cds. La l 1034/71 introdusse alcune norme di procedura, in modo non organico, ed estese la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di concessioni di beni o di servizi pubblici. Infine, il nuovo quadro della giustizia amministrativa fu completato dal DPR 1199/71, che dettò, per la prima volta, una disciplina organica dei ricorsi amministrativi. Le innovazioni recenti e il “codice del processo amministrativo”. Le innovazioni successive all’istituzione dei TAR furono piuttosto limitate per quasi un ventennio. La giurisdizione esclusiva venne estesa alle controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di costruzione e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi. A partire dai primi anni 90 del secolo scorso, ci furono alcuni interventi legislativi riconducibili a due indirizzi:  introduzione di discipline speciali, volte ad assicurare uno svolgimento più veloce del processo amministrativo per alcune vertenze;  ulteriore allargamento dei casi di giurisdizione esclusiva.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 3 – Giurisdizione amministrativa - 12 - L’introduzione di discipline speciali, ai fini di accelerare il giudizio, non fu ispirata a riflessioni generali sullo stato della giustizia amministrativa. In alcuni casi rispecchiava l’importanza riconosciuta dal legislatore a certi interessi del cittadino, accelerando, quindi, solo le procedure specifiche:  la l 241/90, oltre a prevedere il diritto d’accesso ai documenti amministrativi, a tutela di esso, introdusse un giudizio speciale, di competenza del giudice amministrativo;  vertenze su procedure espropriative;  vertenze sull’affidamento di appalti pubblici. Alle origini di queste previsioni, vi era la sproporzione fra ricorsi presentati e ricorsi decisi, con la conseguente dilatazione dei tempi di decisione. Il legislatore, però, affrontava il problema con misure con effetto limitato, come la possibilità di anticipare la decisione del ricorso. L’altra tendenza fu rappresentata dall’estensione della giurisdizione esclusiva, assegnando al giudice amministrativo le controversie sugli atti delle autorità indipendenti per i servizi di pubblica utilità. Il d lgs 29/93, riformando il pubblico impiego, trasformò il rapporto di quasi tutti i pubblici dipendenti da pubblicistico in contrattuale. Al Governo fu fatta delega per devolvere alla cognizione del giudice ordinario questi rapporti e al giudice amministrativo fu estesa giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici (art 33 d lgs 80/98). A ciò si deve aggiungere che, con la sent 500/99, la Cassazione riconobbe, in via generale, il diritto al risarcimento dei danni provocati ad interessi legittimi. Il d lgs 80/98 ebbe però una sorte tormentata: la Corte costituzionale dichiarò l’illegittimità dell’art 33, perché esorbitava dalla delega. Il legislatore, allora, con la l 205/00, riprodusse le stesse norme, riparando all’eccesso di delega, ma la Corte costituzionale, di nuovo, lo dichiarò illegittimo, perché tale norma aveva superato i limiti della giurisdizione esclusiva desumibili dall’art 103, c I, Cost. La l 205/00 assegnò, in via generale, alla giurisdizione esclusiva le vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi. Alla tradizionale unitarietà di disciplina del giudizio amministrativo, messa in discussione solo parzialmente dalle riforme degli anni 90, subentrava un sistema caratterizzato da una varietà di riti e tipologie di pronunce. Questa tendenza fu poi rafforzata per le controversie in materia di procedure per opere pubbliche e per contratti pubblici. Visto questo quadro, si è affermata l’esigenza di riordinare la disciplina del processo amministrativo e, a tal fine, fu emanato il d lgs 104/10, che consta di 4 allegati: 1. codice del processo amministrativo; 2. norme di attuazione al codice; 3. norme transitorie; 4. norme di coordinamento e abrogazioni. Il codice ha disciplinato non solo il giudizio amministrativo, ma anche l’ambito della giurisdizione amministrativa (l’art 133 prevede i casi di giurisdizione esclusiva).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 13 - Cap IV: “L’interesse legittimo”. Considerazioni introduttive. Nel nostro diritto amministrativo, le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti della PA vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. I caratteri fondamentali dell’interesse legittimo, la loro rilevanza sul piano del diritto sostanziale e il loro rapporto coi diritti soggettivi sono ancora oggi molto controversi. Innanzitutto, la figura dell’interesse legittimo, anche se nel nostro diritto amministrativo è assolutamente centrale, non ha un fondamento di teoria generale, per cui la nozione di “interesse legittimo” non ha in qualche modo preceduto e rese “obbligate” le scelte del legislatore o gli indirizzi, che hanno determinato il sorgere di questa figura nel nostro ordinamento. La figura dell’interesse legittimo trova fondamento, invece, proprio in queste scelte e in questi indirizzi. L’interesse legittimo è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo, per cui è fondamentale stabilire se, nei confronti della PA, il cittadino sia titolare dell’uno o dell’altro. A prescindere da questo, occorre ricordare che irrinunciabili sono, in uno Stato democratico, la garanzia e l’ampiezza di tutela, nei confronti della PA, e non le nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela è stata interpretata. La ragione di un’attenzione particolare per la tutela nei confronti della PA è costituita dall’esigenza di una maggiore adeguatezza ed efficacia della tutela. L’interesse legittimo e il “potere” della PA. Anche se il dibattito sulla nozione di interesse legittimo appare aperto, si riscontra un ampio consenso nell’identificare alcuni elementi come propri dell’interesse legittimo. Un primo elemento è costituito dal carattere relativo dell’interesse legittimo, che non è una posizione di tipo assoluto (come i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), ma è una posizione correlata all’esercizio di un potere della PA, detto potere amministrativo. L’esercizio del potere amministrativo produce effetti giuridici nei confronti dei cittadini; a fronte di ciò, l’interesse legittimo può essere definito come una posizione soggettiva “speculare” al potere della PA: è la posizione qualificata del cittadino nei cui confronti assume rilevanza giuridica l’esercizio di tale potere. Seguendo questo ragionamento, l’attenzione si sposta sul “potere” amministrativo, che, però, non è una nozione univoca. In passato, il potere della PA è stato considerato come un valore, che esprimeva la supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino. Questa logica è, però, radicalmente incompatibile coi principi di un ordinamento democratico Oggi si sta imponendo una nozione di potere amministrativo, che dà rilievo ad elementi formali, come l’assoggettamento del potere della PA a una disciplina tipica, espressa in particolare nella teoria dei vizi dell’atto amministrativo Questa concezione, però, rischia di trasformarsi in una petizione di principio: per stabilire se sia applicabile la disciplina tipica del potere amministrativo si deve verificare se in gioco ci sia un potere amministrativo. Date queste difficoltà, piuttosto che cercare definizioni generali e astratte, ci si è concentrati sull’analisi dei casi, in cui sia stata riconosciuta la presenza di un potere della PA. Il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico (la PA può, infatti, agire anche col diritto privato, ma, in questo caso, le posizioni soggettive non potranno che essere diritti soggettivi). L’ambientazione dell’interesse legittimo nel diritto pubblico non risolve tutti i problemi
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 14 - di identificazione di questa figura: l’attività unilaterale della PA, ad esempio, anche quando disciplinata dal diritto pubblico (visto che può esserlo anche dal diritto privato, ad esempio, nel caso di recesso da un contratto), non si configura necessariamente come potere amministrativo, tanto è vero che rispetto ad essa sono configurabili diritti soggettivi, che sono tutelati davanti al giudice ordinario (si pensi al diritto del cittadino all’indennità in caso di esproprio, che la PA deve, quindi, quantificare). In passato, sono stati presi in considerazione vari profili dell’attività amministrativa nel diritto pubblico, per definire il potere tipico della PA. 1. in alcune interpretazioni, è presentato, come profilo caratteristico del potere, la cd autoritatività. Di fronte a un potere autoritativo della PA, il cittadino non può opporre un diritto soggettivo, perché la PA, attraverso i propri provvedimenti, può estinguere legittimamente i diritti di III. In questo senso sembra prendere posizione l’art 1 della legge 241/90, che, nel contesto di una valorizzazione degli istituti privatistici, riserva, però, al diritto pubblico proprio la disciplina dell’attività autoritativa della PA. Questa ricostruzione ha, però, portata limitata, perché non spiega, quando la PA sia titolare di un potere e in che cosa consista, nella generalità delle situazioni, tale potere. È difficile configurare un’autoritarietà della PA, quando, ad esempio, l’attività amministrativa non comporti sottrazione di utilità o consegua ad una richiesta del cittadino interessato: il potere della PA, in questi casi, ha il carattere dell’unilateralità, ma non dell’autoritarietà; malgrado ciò, in questi casi, viene identificato un interesse legittimo del cittadino; 2. la giurisprudenza vede come elemento caratteristico del potere la sua funzionalità alla realizzazione dell’interesse pubblico. Questa ipotesi si verifica nell’attività discrezionale, perché tale attività comporta la necessità di una scelta in considerazione dell’interesse pubblico, e si potrebbe verificare in alcune ipotesi di attività vincolata (es: rilascio carta di circolazione). Rimane, però, oscuro, in questa impostazione, sulla base di quali criteri giuridici si possa concludere che l’attività vincolata sia diretta a realizzare un interesse pubblico o un interesse privato, visto che, nei casi di attività vincolata ogni apprezzamento di interessi è precluso alla PA; 3. un’altra interpretazione assume come caratteristica del potere la sua infungibilità, visto che il potere della PA è riservato a uno specifico apparato e solo ad esso è consentito l’esercizio di questo potere, per cui, se l’atto della PA non ha come equipollente l’atto di un altro soggetto, la posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative. Va osservato, però, che il carattere dell’infungibilità non è esclusivo del potere amministrativo (si pensi al caso delle prestazioni artistiche). La semplice infungibilità di una prestazione è rilevante non per una classificazione degli interessi, ma piuttosto per definire le modalità e le possibilità di esecuzione, nel caso in cui si sia verificata una violazione di tali interessi; 4. alcune interpretazioni accolgono argomenti più formali, individuando come elemento tipico del potere la produzione di effetti giuridici in termini costitutivi. A questi fini, rileva la distinzione fra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi: i primi si limitano ad accertare o certificare situazioni già identificate dalla legge o posizioni già definite dalla legge stessa, e nei confronti di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi; i secondi, invece, hanno carattere dispositivo, perché sono idonei a produrre effetti giuridici
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 15 - specifici, che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi. L’identificazione del carattere costitutivo dei provvedimenti amministrativi non è pacifica, non solo per le incertezze generali sulla figura dell’atto costitutivo, ma anche per quelle particolari, che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella produzione degli effetti giuridici. Si discute se possa considerarsi costitutiva anche l’attività amministrativa che si limiti a verificare, per la produzione di effetti giuridici, condizioni già compiutamente definite dalla legge, ovvero che si limiti a rendere determinati nei loro contenuti effetti, che erano già pienamente determinabili in base alla legge; 5. un orientamento dottrinale individua come discriminante per la nozione di potere il fatto che la legge riservi alla PA una competenza esclusiva, intesa come capacità di operare effettuando valutazioni, che possono essere compiute solo dalla PA e non da altri soggetti. Quando la legge riserva alla PA l’effettuazione di certe valutazioni, questa attività presenta caratteristiche peculiari. Innanzitutto i risultati di questa attività non possono essere previsti puntualmente dalla legge, perché la valutazione della PA rileva, nella formazione del provvedimento finale, introducendo elementi nuovi, rispetto a quelli già compiutamente determinati nella previsione normativa. Inoltre, non vi è neppure un sindacato pieno da parte del giudice sull’attività amministrativa. La valutazione della PA è, dunque, in grado di innovare l’ordinamento, nel senso che può produrre regole nuove rispetto a quelle già sancite nell’ordinamento. Quando questa attività è discrezionale, la PA ha la possibilità d’introdurre regole nuove, determinando, sulla base di una propria scelta, l’assetto degli interessi nel caso concreto; quando invece l’attività è vincolata, la PA si deve limitare ad applicare una regola già presente nell’ordinamento, senza poter introdurre da parte sua nulla di ulteriore. Se l’attività è vincolata, il cittadino è titolare di un diritto soggettivo, perché anche prima e indipendentemente dalla PA è definito esattamente che cosa gli spetti e la norma identifica già compiutamente il risultato dell’attività della PA nei suoi confronti. Invece, se l’attività è discrezionale, il cittadino non può vantare una pretesa giuridica a un determinato risultato, perché ciò che gli spetta non è determinabile a priori in base alla legge, ma dipende da una scelta della PA. Questa tesi non è accolta dalla giurisprudenza prevalente, che, rispetto all’attività vincolata, ammette interessi legittimi, quando si possa riconoscere che l’attività della PA è indirizzata ad un interesse pubblico specifico; altrimenti identifica, invece, diritti soggettivi. A questa ricostruzione, la giurisprudenza aggiunge la convinzione che la figura dell’interesse legittimo trovi ragione negli effetti giuridici prodotti dall’attività della PA e quindi nella sua “costitutività”, più che nelle modalità (discrezionalità, ecc…) attraverso le quali essa si esplica. In questo quadro così variegato, va tenuto presente l’interesse sempre maggiore del diritto UE, che impone, in tutti gli ambiti del suo intervento, una tutela efficace del cittadino nei confronti della PA: di conseguenza, per tutta una serie di effetti, prevede una tutela del cittadino, che non è condizionata, nei suoi risultati, dalla configurazione delle posizioni soggettive, nell’ordinamento italiano, come interesse legittimo anziché come diritto soggettivo. Questa spinta potrebbe condurre all’effetto che i risultati sostanziali della tutela dovrebbero diventare sempre più vicini.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 16 - Il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti “costituzionalmente tutelati”. In questo quadro così incerto dal punto di vista sistematico, non può che tenersi conto dell’elaborazione della Cassazione a sezioni unite, quale giudice della giurisdizione: infatti, si è consolidata da tempo un’interpretazione comune sull’identificazione della maggior parte delle situazioni corrispondenti ad interessi legittimi. Tuttavia vi sono ancora casi, in cui è discussa la classificazione della posizione soggettiva come diritto soggettivo o come interesse legittimo: ciò riflette la mancanza di un criterio certo e condiviso da tutti per identificare gli interessi legittimi, anche se la giurisprudenza ha accolto una serie di criteri, che sono usati anche cumulativamente. Tesi della distinzione fra norme d’azione e norme di relazione. Secondo questa tesi, la cui prima formulazione risale a Guicciardi, l’ordinamento ricomprenderebbe norme d’azione, che disciplinano un potere e il suo servizio, e norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti: la figura dell’interesse legittimo troverebbe così un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere della PA. La giurisprudenza più recente non sembra riconoscere a questa tesi un peso decisivo, perché anche le norme che disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per l’esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive; inoltre, anche le norme di relazione finiscono con l’individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo ad un certo bene della vita. Tesi della distinzione fra attività vincolata nell’interesse pubblico e attività vincolata nell’interesse privato. Secondo la giurisprudenza, l’interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con un interesse pubblico. Di conseguenza, se il potere della PA è discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo; se, invece, il potere è vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia attribuito nell’interesse del cittadino o della PA: nel primo caso vi sarebbe un diritto soggettivo e nel secondo un interesse legittimo. Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Secondo questo orientamento del II dopoguerra, la valutazione della posizione soggettiva deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto all’atto amministrativo. Nel caso di cattivo esercizio di potere (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia, finchè non vi sia annullamento, ed è configurabile solo una posizione di interesse legittimo; nel caso di carenza di potere (straripamento di potere, incompetenza assoluta, carenza dei presupposti necessari), il vizio si riverbera sull’efficacia giuridica dell’atto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in assenza dell’intervento della PA. In questa logica, per carenza di potere, l’atto amministrativo nullo non potrebbe costituire esercizio di un potere e pertanto non potrebbe neppure modificare la posizione del cittadino. La legge 15/05, modificando la legge 241/90, ha distinto fra ipotesi di annullabilità e ipotesi di nullità, la quale si configura nel caso del provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali e del provvedimento che è viziato da difetto assoluto di attribuzione. Teoria dei diritti costituzionalmente tutelati. Negli ultimi decenni del 900, dottrina e giurisprudenza prospettarono una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell’esercizio di un potere della PA. Si tratterebbe:
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 17 -  dei diritti personalissimi (diritto al nome, all’integrità personale, ecc…), su cui la PA non può comunque incidere;  dei diritti definiti come tali dal legislatore anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto all’indennità per esproprio, diritto del cittadino ai trattamenti sanitari obbligatori), su cui comunque l’attività della PA è vincolata;  dei diritti ritenuti particolarmente importanti sul piano costituzionale (diritto alla salute, diritto ad un ambiente salubre), rispetto ai quali la posizione giuridica del cittadino sarebbe tanto rigida da precludere qualsiasi compressione determinata dalla PA (si parla di diritti incomprimibili e perfetti): conseguentemente, in presenza di atti della PA, si configurerebbero sempre diritti soggettivi e non interessi legittimi. L’interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata. Oltre la configurabilità di un potere della PA, occorre altro per identificare un interesse legittimo. Esso, infatti, è innanzitutto una posizione, che identifica un interesse proprio del cittadino: per questo, non può essere considerato come una posizione meramente riflessa rispetto al potere della PA ed inoltre esso non è una posizione diffusa, di cui i cittadini godono in quanto tali, ma è una posizione soggettiva, di cui, cioè, sono titolari solo soggetti determinati. È stata la giurisprudenza che ha rivendicato a sé la capacità di individuare in quali situazioni sia configurabile la titolarità di un interesse legittimo, introducendo così un elemento di elasticità nel sistema, selezionando i diversi interessi (basta pensare agli interessi ambientali e alla legittimazione all’impugnazione in tale materia). Va osservato, però, che nello Stato di diritto la titolarità di una posizione soggettiva dovrebbe essere definita dalla legge, che dovrebbe essere applicata dai giudici, i quali non potrebbero, però, avere un ruolo creativo. Di conseguenza, la titolarità dell’interesse legittimo deve essere stabilita in base a criteri ancorati alla legge. Fatto salvo quanto appena affermato, esistono due criteri cumulativi per l’individuazione degli interessi legittimi:  il primo è quello della differenziazione: proprio perché l’interesse legittimo è una posizione soggettiva, come sopra esposto, esso presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse diversa e più intensa, rispetto a quella della generalità dei cittadini;  questo criterio, specie sotto spinta della dottrina, che lo ritiene troppo approssimativo, è stato integrato con quello della qualificazione, secondo cui il potere della PA deve coinvolgere un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall’ordinamento, secondo criteri non solo economici, ma anche giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere della PA. In realtà, non sempre la norma, che disciplina il potere identifica i soggetti direttamente interessati, per cui, spesso, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza, in base alla rilevanza attribuita a quell’interesse dall’ordinamento nel suo complesso e alla incidenza concreta dell’azione amministrativa su tale interesse. L’interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale. In passato, l’attenzione sull’interesse legittimo era concentrato sull’aspetto delle modalità di tutela nel caso della sua lesione; questo perché l’ordinamento sembrava risolvere la rilevanza dell’interesse legittimo nell’attribuzione al titolare dell’interesse di un potere di reazione, che consisteva nella possibilità di impugnare, in via amministrativa o giurisdizionale, il provvedimento lesivo. Secondo questa prospettiva, la tutela dell’interesse era tipicamente impugnatoria: a fronte
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 18 - del potere costitutivo della PA, sembrava logico che la tutela dovesse avere carattere altrettanto costitutivo, perché doveva eliminare l’effetto giuridico prodotto dall’esercizio del potere. All’interesse legittimo sembrava corrispondere perciò una tutela tipica, di tipo costitutivo, diretta ad elidere gli effetti del provvedimento lesivo. D’altra parte la modalità della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale del diritto soggettivo e quindi come un elemento distintivo rispetto all’interesse legittimo: mentre la tutela del diritto soggettivo soddisfarebbe direttamente la pretesa al bene della vita, in cui si sostanzia il diritto, la tutela dell’interesse legittimo attuerebbe solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l’eliminazione degli atti amministrativi lesivi. Questa concezione finiva con l’assegnare valore qualificante al profilo processuale, che era importante, ma non immutabile. Non è per nulla scontato che la tutela dell’interesse legittimo debba limitarsi ad un risultato eliminatorio, visto che essa si attua anche attraverso il giudizio di ottemperanza, tramite il giudizio sul silenzio (se il giudice amministrativo accoglie il ricorso, può ordinare alla PA di adottare provvedimenti con contenuto specifico; peraltro il Cds ha sostenuto, in sede di redazione del codice, la proposta di estendere, in via generale, una possibilità del genere, introducendo un’azione di adempimento a tutela degli interessi legittimi, ma il Governo non ha accolto la proposta). In questa ricostruzione, l’interesse legittimo sorgeva solo quando era leso, ponendo questa posizione giuridica su un ordine squisitamente processuale, per cui l’interesse legittimo costituirebbe, così, una figura non solo distinta dal diritto soggettivo, ma anche eterogenea rispetto a questo, dato che il diritto soggettivo è istituto di diritto sostanziale. Questa concezione ha molto condizionato la giurisprudenza (basti pensare al tema del risarcimento dei danni per i giudici civili; basti pensare, per i giudici amministrativi, alla tendenza a non esaminare tutte le censure proposte, se una portava all’annullamento, secondo la prassi dell’assorbimento improprio). Nella tematica in esame appare opportuno richiamare alcuni punti fermi. Occorre chiarire che le modalità di tutela non costituiscono elemento caratterizzante dell’interesse legittimo, ma sono i caratteri dell’interesse legittimo, che ne condizionano le modalità di tutela: visto che l’interesse legittimo deve comunque confrontarsi con un potere della PA, la garanzia di questa figura si traduce nella verifica del potere esercitato dalla PA. La tutela, quindi, s’incentra nella verifica della legittimità del provvedimento, del procedimento e dell’operato della PA: ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all’annullamento dell’atto amministrativo lesivo. Tuttavia, la lesione di un interesse legittimo può essere determinata anche da altre situazioni correlate al potere della PA, come quando quest’ultima manchi di esercitare il suo potere, nel caso del silenzio – rifiuto: in questa ipotesi, il giudizio non tende all’eliminazione di un provvedimento, ma tende a garantire l’adempimento del dovere di provvedere della PA. Visto questo quadro, è possibile affermare che oggi la tipicità della tutela è subordinata alla garanzia dell’interesse, pertanto la modalità impugnatoria non è un elemento qualificante dell’interesse legittimo. Quanto alla natura processuale o sostanziale dell’interesse legittimo, essa può essere affrontata correttamente solo sulla base del diritto positivo, vedendo se tale figura rilevi autonomamente, indipendentemente da una sua lesione. Un argomento importante a favore della tesi sostanziale è dato dalla legge 241/90, che, introducendo strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall’inizio del procedimento, ha assegnato rilevanza all’interesse legittimo, prescindendo sia dall’impugnazione che dalla configurabilità di una lesione. Occorre precisare che la partecipazione al procedimento non
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 19 - costituisce tutela anticipata, ma si attua su un piano di diritto sostanziale, attraverso la presentazione di osservazioni o contributi, che consentono alla PA di realizzare una conoscenza della situazione migliore, ai fini di una più corretta valutazione degli interessi, per l’adozione di provvedimenti. Alla luce di ciò, l’interesse legittimo è una figura attiva, caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sull’azione della PA. Quale “interesse” nell’interesse legittimo? L’identificazione del “bene della vita”. Una volta chiarito che l’interesse legittimo è figura di diritto sostanziale, va chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel bene della vita, che costituisce una componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare si tratta di capire in cosa vada identificato il bene della vita, alla cui realizzazione tende, seppur con forme tipiche, anche l’interesse legittimo.  il bene della vita non può identificarsi con un interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, poiché essa non è un bene della vita, né tanto meno un bene della vita proprio di un soggetto determinato. La legittimità dell’azione amministrativa può essere concepita come oggetto di interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come oggetto di una posizione giuridica qualificata;  occorre, dunque, trovare l’interesse specifico del titolare della posizione giuridica qualificata. A tal fine, viene, talvolta, prospettata, per l’interesse legittimo, una dissociazione fra due ordini di interessi: infatti, sarebbero configurabili un interesse materiale, che è proprio del titolare dell’interesse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse legittimo stesso, e un interesse diverso, cioè l’interesse legittimo vero e proprio, di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto una sorta di substrato economico, e che sarebbe solo questo passibile di tutela (es: in un concorso pubblico, il ricorrente ha l’interesse all’esito positivo e all’assunzione, ma il suo interesse legittimo sarà soddisfatto solo se la PA non abbia compiuto atti illegittimi, che verranno annullati dal giudice amministrativo). In questo modo, però, il bene della vita, nell’interesse legittimo, resta in ombra, perché si tradurrebbe in una serie di utilità, strumentali al primo interesse;  è stata avanzata un’altra concezione, spesso respinta da dottrina e giurisprudenza, secondo la quale l’interesse materiale non sarebbe un elemento pregiuridico, estraneo all’interesse legittimo, ma costituirebbe una componente essenziale di quest’ultimo, perché identificherebbe proprio il bene della vita, cui l’interesse legittimo è funzionale. Nel caso dell’interesse legittimo, secondo questa teoria, la realizzazione del bene della vita si attua in relazione al potere amministrativo e in base alle regole, che disciplinano lo svolgimento di quest’ultimo. La legge, quindi, ne garantisce la tutela, modellandola sul potere della PA. Interessi legittimi e diritti soggettivi. Il rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo è da sempre al centro dell’attenzione di dottrina e giurisprudenza. Già nei primi anni successivi alla legge d’istituzione della Sezione IV, furono analizzati alcuni procedimenti, come quello espropriativo, caratterizzati dall’incidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo (reale) del cittadino: in questi casi, sembrava che il provvedimento comportasse una degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo. Lo stesso modello fu poi prospettato in modo simmetrico, per i cd diritti in attesa di espansione, consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un provvedimento
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 20 - della PA con effetti costitutivi (es: jus aedificandi in relazione al rilascio della concessione edilizia, come ha recentemente detto la giurisprudenza). La degradazione veniva ricondotta al carattere autoritativo del provvedimento, che determinava l’estinzione del diritto soggettivo e la sua trasformazione in interesse legittimo, nonché il ripristino del diritto soggettivo, laddove il provvedimento venisse annullato, perché ritenuto illegittimo. La teoria della degradazione non è però accettabile. Nel corso di una procedura espropriativa, il proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio, che determina la perdita della proprietà in capo al cittadino e il conseguente acquisto in capo al soggetto espropriante. Nei confronti del potere espropriativo, il cittadino resta titolare di un interesse legittimo, conformemente ai principi generali, il quale, comunque, sorge prima del decreto di esproprio, visto che, per esempio, nei confronti della dichiarazione di pubblica utilità, che è un provvedimento preliminare rispetto al decreto di esproprio, il proprietario può solo far valere un interesse legittimo, impugnando la dichiarazione di pubblica utilità davanti ad un giudice amministrativo, non potendo opporsi con le azioni previste dal cc a tutela del diritto di proprietà. Questo esempio dimostra, peraltro, che non vi è trasformazione del diritto soggettivo in interesse legittimo, visto che coesistono: l’interesse legittimo rispetto al potere espropriativo e il diritto soggettivo ad ogni altro effetto. Interessi legittimi e risarcimento del danno. Nella discussione sul rapporto fra diritti soggettivi e interessi legittimi assume rilevanza la questione del risarcimento dei danni cagionati ai secondi. Nelle interpretazioni che affermavano il carattere tipicamente processuale dell’interesse legittimo, la tutela del cittadino si attuava nell’annullamento del provvedimento impugnato, divenendo, quindi, difficile trovare spazio per una tutela risarcitoria, che presuppone, invece, la lesione di un interesse sostanziale. In particolare, fino alla fine del 900, la giurisprudenza era orientata nel senso di negare nettamente la risarcibilità degli interessi legittimi. Fino alla fine degli anni 90, la giurisprudenza dei giudici civili, cui spettava decidere le vertenze risarcitorie, ammetteva una responsabilità civile della PA solo nel caso di una lesione del diritto soggettivo, accogliendo una lettura dell’art 2043 cc, che identificava come danno ingiusto solo quello arrecato a diritti soggettivi. Se il provvedimento, lesivo di diritti soggettivi, veniva annullato dal giudice amministrativo, allora vi era spazio per il risarcimento, poiché l’eliminazione del provvedimento ripristinava il diritto soggettivo. Laddove il danno fosse stato arrecato a interessi legittimi, anche con eventuale annullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo, la Cassazione negava comunque il risarcimento dei danni. Tutti gli interessi legittimi, che non erano riconducibili a vicende di estinzione o di degradazione di diritti, non potevano fruire di tutela risarcitoria. Seguendo questo schema, per il risarcimento, sarebbero stati sempre necessari sia l’annullamento del provvedimento lesivo sia il fatto che la lesione colpisse diritti soggettivi, preesistenti al provvedimento stesso. Una volta accertate queste condizioni, il risarcimento spettava senza necessità di ulteriori verifiche, concernenti l’elemento soggettivo della condotta lesiva, ovvero il dolo o la colpa in capo alla PA.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 21 - Questa regola pratica si rifletteva sul rapporto fra giurisdizioni, nel senso che, se il risarcimento doveva essere preceduto dall’annullamento, allora era necessario esperire l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo prima dell’azione civile per danni. Tutta questa posizione, criticata dalla giurisprudenza, venne abbandonata dalla Cassazione con la sent 500/99. Gli argomenti invocati per il mutamento di indirizzo riguardavano l’interpretazione complessiva della responsabilità aquiliana nell’art 2043 cc, che non integrava le disposizioni sui diritti soggettivi e sulla loro tutela, ma aveva una propria autonomia, perché assicurava la riparazione del danno, ingiustamente subito da un soggetto, a causa del comportamento di un altro soggetto: in via di principio, quindi, si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati, escludendo dal novero di questi, solo gli interessi di mero fatto. La Cassazione riconosceva la natura sostanziale dell’interesse legittimo, ma, al contempo, sottolineava la specificità dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era sufficiente la lesione dell’interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria anche una lesione al bene della vita, correlato con l’interesse. L’identificazione del bene della vita è tutt’altro che pacifica. Tuttavia, in concreto, quando l’interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio, che il cittadino intende conservare davanti alla PA, che esercita il suo potere, il danno risarcibile corrisponde al sacrificio della posizione di vantaggio, vista come bene della vita, ad opera del provvedimento illegittimo. Questo è il caso degli interessi oppositivi, ossia degli interessi legittimi, che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale. In precedenza, in molti casi, la giurisprudenza ammetteva già una loro tutela risarcitoria, ma solo perché li trasformava in diritti soggettivi. Se l’interesse legittimo, invece, inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole, che gli attribuisca un bene o una posizione di vantaggio (cd interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura solo se la pretesa del cittadino, sulla base di un giudizio prognostico, sarebbe stata destinata ad ottenere esito positivo. In questo quadro viene meno la necessità di subordinare l’azione per danni al previo annullamento del provvedimento: secondo la Cassazione, per il risarcimento, era richiesto l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, non più il suo annullamento. Inoltre, la Cassazione sostenne che, per il risarcimento, era anche essenziale la dimostrazione dell’imputabilità dell’illecito alla PA, a titolo di dolo o colpa, la quale si identificava nel fatto che la PA avesse agito, violando regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione. A seguito di questa pronuncia, si accese una discussione, che riguardò la rilevanza riconosciuta all’elemento soggettivo e la necessità d’identificare un bene della vita per l’interesse legittimo. Alla pronuncia della Cassazione, fece seguito la legge 205/00, che estese la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie. I giudici amministrativi, nelle loro decisioni, confermarono il principio della risarcibilità, anche se manifestarono indirizzi variegati circa il regime di responsabilità contrattuale o extracontrattuale, con riflessi sulla rilevanza e sulla prova dell’elemento soggettivo e sulla disciplina della prescrizione. Inoltre misero in discussione l’orientamento della Cassazione sul rapporto fra annullamento e tutela risarcitoria, sostenendo la cd tesi della pregiudizialità, secondo cui il risarcimento richiederebbe il previo annullamento dell’atto lesivo.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 4 – L’interesse legittimo - 22 - Sulla necessità di identificare una lesione al bene della vita, emergevano nuove posizioni: alcuni giudici amministrativi attribuivano il risarcimento, anche nel caso di:  ritardo nell’emanazione del provvedimento favorevole per il cittadino;  illegittima esclusione dal procedimento, che avesse pregiudicato la possibilità di un esito favorevole, probabile, ma non certo. Se si accettava la nozione di bene della vita come utilità finale, bisognava notare che nel primo caso il bene era comunque consentito, anche se in ritardo e nel secondo caso non era accertato che il provvedimento illegittimo lo avesse effettivamente pregiudicato. Veniva in evidenza, quindi, che l’interesse legittimo può essere leso non solo in caso di provvedimento illegittimo, ma in ogni caso di svolgimento del procedimento amministrativo non conforme a legge. Il Cds, in primis, criticò quest’ultima conclusione, poiché senza provvedimento favorevole non poteva configurarsi una lesione al bene della vita, senza la quale non poteva esserci risarcimento. Tuttavia il legislatore ha, di recente, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, in caso di violazione dolosa o colposa dei termini del procedimento, senza subordinarlo alla spettanza di un esito favorevole del procedimento. Interessi legittimi e interessi semplici. Dal novero delle posizioni soggettive garantite dal nostro ordinamento, rimangono estranei i cd interessi semplici, che, individuati in via negativa, corrispondono agli interessi che non assurgono né a diritti soggettivi, né a interessi legittimi. Sono interessi semplici, ad esempio, gli interessi dei cittadini, che non risultino differenziati. Per essi la tutela è prevista solo in casi eccezionali tramite disposizioni tassative (ad esempio con le azioni popolari). Vista la rilevanza degli interessi semplici, la loro mancanza di tutela generale ha suscitato un forte dibattito in dottrina e giurisprudenza, specie intorno agli interessi collettivi o di categoria, con riferimento alla possibilità che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti, che rappresentano la collettività o la categoria. Nel caso di interessi di categoria, l’associazione farebbe valere un interesse, che non è proprio, ma piuttosto degli associati. La giurisprudenza amministrativa, negli ultimi decenni, ha valorizzato il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la possibilità di far valere l’interesse legittimo come proprio. Nel caso di interessi diffusi, che corrispondono all’interesse dei cittadini a certi beni comuni (ambiente), la giurisprudenza aveva escluso ogni tutela. Il legislatore era intervenuto, però, con alcune disposizioni speciali, che ammettevano la tutela di determinati interessi diffusi, demandandola a particolari associazioni. Tali interventi legislativi hanno operato, però, solo sul piano processuale, attribuendo all’associazione una particolare legittimazione a far valere interessi non direttamente suoi. Una soluzione analoga, più generalizzata, dovrebbe potersi riconoscere per ogni associazione a tutela di un interesse diffuso, alla luce dell’art 9 della legge 241/90, che garantisce a queste associazioni la partecipazione al procedimento amministrativo. Questa conclusione è stata però criticata, poiché la norma ha considerato solo il procedimento amministrativo, non incidendo sul principio generale, in base a cui il ricorso al giudice amministrativo è ammesso solo per far valere un interesse legittimo del ricorrente.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 23 - Cap V: “I principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”. Quadro generale. L’art 1 cpa afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. La giurisdizione amministrativa deve, dunque, conformarsi al livello della tutela del cittadino desumibile dai principi costituzionali e dai principi del diritto europeo, nozione che ricomprende il diritto comunitario e il sistema fondato sulla CEDU. Il riferimento al diritto UE concerne i Trattati comunitari, modificati da ultimo dal Trattato di Lisbona. Il TUE richiama all’art 6 la Carta dei diritti fondamentali UE, assegnandole lo stesso valore giuridico dei Trattati. La Carta afferma alcuni principi importanti sul rapporto fra cittadino e amministrazione comunitaria e sulla tutela giurisdizionale dei diritti e delle libertà, garantiti dal diritto UE. In particolare, l’art 47 della Carta, coerentemente a quanto dispone la CEDU, stabilisce che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole, da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. I rapporti fra le amministrazioni e i cittadini sono stati al centro di numerosi interventi comunitari, con riflessi importanti sulla tutela giurisdizionale (basti pensare alle direttive “ricorsi” e alla giurisprudenza della Cdj sulle misure cautelari ante – causam). Fino ad oggi, gli interventi della Cdj, tuttavia, non sembrano indirizzati a definire in modo organico un diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti della PA. La preoccupazione della Cdj sembra soprattutto quella di assicurare che le modalità di tutela giurisdizionale negli ordinamenti nazionali siano adeguate all’esigenza di salvaguardare gli interessi dell’UE. A questo quadro comunitario si aggiunge il sistema della CEDU, il cui rilievo nel nostro ordinamento, negli ultimi anni, è cresciuto, perché la Corte Cost ha affermato che la sua violazione può essere motivo di illegittimità costituzionale per violazione dell’art 117 Cost, che impone sia al legislatore nazionale che a quello regionale di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (sentt 348 – 349/07). La Corte Cost ha, poi, aggiunto che, nell’interpretare la CEDU, il giudice nazionale deve basarsi sull’interpretazione accolta nelle sue pronunce dalla CEDU. L’art 6 CEDU riconosce il diritto di ogni persona ad un processo equo, i cui canoni, già comunque desumibili dai nostri principi costituzionali, sono stati recepiti nel 1999 nel nuovo art 111 Cost sul cd giusto processo. Peraltro l’art 6 CEDU riguarda, oltre i processi penali, anche le controversie relative ai diritti e doveri di carattere civile e la CEDU ha riconosciuto questo carattere anche a molte controversie con la PA (come per le cause in materia di esproprio) ed ha chiarito che la tutela dei diritti, prevista dalla norma, si estende anche agli interessi legittimi. Per quanto riguarda la nostra Cost, essa indirizza verso una PA ispirata ai principi democratici e caratterizzata dal superamento della contrapposizione ed estraneità del cittadino rispetto alla PA. Il carattere democratico dello Stato impone di assicurare nel modo più completo l’assoggettamento della PA alla legge e la tutela del cittadino.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 24 - Le principali disposizioni costituzionali, che attengono alla tutela del cittadino nel confronti della PA, possono essere articolate in:  disposizioni sul giudice;  disposizioni sull’azione;  disposizioni sull’assetto della giurisdizione amministrativa. I principi sul giudice. La Cost considera come valori essenziali, rispetto alla figura del giudice:  l’indipendenza;  l’imparzialità;  la terzietà. Questi termini non sono equivalenti. L’imparzialità e la terzietà del giudice sono considerate dall’art 111, c II, Cost e sono componenti del “giusto processo. Per quanto il loro rispetto attenga più al processo penale, con riferimento alla distinzione fra PM e magistratura giudicante, questi valori sono generali e attengono anche al giudice amministrativo. Qualsiasi giudice, infatti, deve decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialità) e in una situazione di indifferenza ed equidistanza rispetto agli interessi, di cui esse sono portatrici (terzietà); le parti rispetto al giudice devono, quindi, essere in assoluta parità. A tali fini, imparzialità e terzietà trovano riscontro anche nelle disposizioni che riguardano l’incompatibilità (art 51 cpc, che viene richiamato dall’art 18 cpa), l’astensione (art 17 cpa) e la ricusazione (art 18 cpa). L’indipendenza del giudice, invece, inerisce alla relazione dell’organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: in particolare, si tratta del Governo e del potere politico, in generale. L’art 104 Cost prevede l’indipendenza del giudice ordinario, stabilendo che la magistratura ordinaria è un ordine autonomo, istituendo per essa il CSM, affermando il generale principio dell’accesso per concorso e garantendo l’inamovibilità dei giudici. Tuttavia l’indipendenza del giudice non è una caratteristica solo del giudice ordinario, ma è essenziale per l’esercizio di ogni funzione giurisdizionale (art 101, c II, Cost) e vale pertanto anche per il giudice amministrativo (art 100, c III, Cost) e per gli altri giudici speciali (art 108, c II, Cost). Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non è, quindi, costituito dall’indipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma è solo l’appartenenza o meno del giudice all’ordine giudiziario (RD 12/41). Questo punto sembra non essere stato a pieno recepito dal legislatore, specie con riguardo al tema del reclutamento dei componenti del Cds. L’art 1 del DPR 579/73 prevede ancora che una parte dei consiglieri di Stato sia nominata direttamente dal Governo, senza alcun procedimento di selezione. La Corte Cost ha ritenuto che la nomina governativa non violasse il principio dell’indipendenza del giudice, sul presupposto che la norma impone comunque una seria valutazione dell’idoneità dal soggetto da nominare (sent 177/73). Il principio d’indipendenza ha determinato la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Cds e dalla Corte dei Conti. La VI disposizione transitoria e finale della Cost prevedeva la revisione di queste giurisdizioni speciali entro 5 anni; tale termine fu ritenuto non perentorio, per cui esse continuarono ad
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 25 - operare immutate. Verso la fine degli anni 60, vennero sollevate questioni di legittimità costituzionale sulle disposizioni di questi organi giurisdizionali per contrarietà al principio d’indipendenza:  sent 55/66: la Corte Cost dichiarò l’illegittimità delle disposizioni dei Consigli di Prefettura, organi speciali per il contenzioso contabile di I grado, poiché alcuni componenti erano per legge funzionali statali;  sent 30/67: la Corte Cost dichiarò l’illegittimità, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione della Giunta Provinciale Amministrativa in sede giurisdizionale;  sent 49/68: la Corte Cost dichiarò l’illegittimità, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione delle Sezioni per il contenzioso elettorale;  sent 25/76: la Corte Cost dichiarò l’illegittimità, per le stesse ragioni, delle disposizioni sulla composizione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia (il legislatore intervenne sul punto con DPR 204/78 e con d lgs 373/03). Altro punto di discussione è che i giudici amministrativi non sono soggetti al CSM. Presso il Cds è stato istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, le cui competenze sono definite dalla legge 186/82. Di questo organo, secondo la legge 205/00, in analogia con quanto previsto per il CSM, fanno parte, oltre al Presidente del Cds ed altri giudici amministrativi, designati dai TAR e dal Cds, anche alcuni cittadini scelti dalle Camere. I principi dell’azione: l’art 24, c I e c II, Cost; l’art 111, c II, Cost. L’art 24, c I, Cost afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi, garantendo il diritto d’azione. Questa garanzia è estesa e precisata nel c II rispetto al diritto di difesa. Alla luce di ciò, la tutela degli interessi legittimi acquista piena dignità di tutela necessaria e inviolabile. Da questo, si possono desumere alcuni punti:  è di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela, nei confronti della PA, è articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi. Questa articolazione impone una necessaria coordinazione fra i due ordini di tutele;  la collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la Cost sancisse una certa interpretazione dell’interesse legittimo, da intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale. Tuttavia occorre sottolineare che l’Assemblea Costituente non intendeva affrontare questioni di ordine sistematico e/o dottrinale, ma intendeva assicurare garanzia costituzionale per la tutela di entrambe le figure, in modo che il principio della pienezza della tutela orientasse sia la disciplina del processo civile che la disciplina del processo amministrativo. L’art 24 Cost, inoltre, è stato la ragione per alcuni interventi della Corte Cost su singoli istituti di giustizia amministrativa. Rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela cautelare. La garanzia del diritto d’azione comporta anche la possibilità di chiedere al giudice amministrativo misure cautelari, per evitare che la durata del giudizio produca un danno irreparabile all’interesse del ricorrente. Il ricorso al giudice amministrativo, infatti, di regola, non sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato: tale sospensione è ottenibile, su istanza di parte, per evitare un pregiudizio grave ed irreparabile.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 26 - Nel caso del processo amministrativo, a differenza di quanto si rileva per altri processi di una parte pubblica, come quello tributario, la Corte Cost ha sempre valutato con rigore gli interventi del legislatore, che limitavano la possibilità di una tutela cautelare. Nella sent 284/74, la Corte Cost dichiarò che la possibilità di sospensione del provvedimento impugnato costituiva una componente della tutela giurisdizionale di annullamento, ma ciò non escluderebbe la possibilità per il legislatore di circoscrivere la tutela cautelare, ma, a tal fine, dovrebbe essere identificabile una ragionevole giustificazione. Rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico impiego. In questa materia, la Corte Cost ha voluto assicurare, per i pubblici dipendenti, una tutela analoga a quella ammessa per i dipendenti con rapporto di lavoro privato: infatti, oltre che all’art 24 Cost, la Corte Cost ha richiamato anche l’art 3 Cost, in riferimento al principio di uguaglianza e a quello di ragionevolezza. Gli interventi della Corte Cost, dunque, erano volti ad assimilare il regime processuale del lavoro con quello amministrativo, in punto, ad esempio, di tutela cautelare o di mezzi istruttori. Rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale e limiti alla cd giurisdizione condizionata. Per giurisdizione condizionata, s’intende l’accesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. La questione dell’ammissibilità della giurisdizione condizionata ha due risvolti: 1) subordinazione dell’azione giurisdizionale ad un adempimento estraneo al processo, come il ricorso amministrativo; 2) esclusione dell’immediatezza della tutela giurisdizionale. La prima giurisprudenza della Corte Cost affermò che l’art 24 non prevedeva l’immediatezza dell’azione, ma l’indefettibilità della stessa. Secondo questo orientamento, l’illegittimità era configurata solo quando l’assoggettamento del ricorso amministrativo a termini brevi di decadenza risultasse incompatibile col diritto vantato, come accadeva nel caso del contenzioso previdenziale innanzi alla Corte dei Conti. Bisogna sottolineare che, fino al 1971, valeva la regola per cui la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo era garantita solo nei confronti dei provvedimenti definitivi della PA, per cui, nei confronti di provvedimenti, per i quali fossero già stati esperiti tutti i ricorsi amministrativi ordinari ammessi dalla legge. Da questo, si desumeva che la giurisdizione condizionata rappresentava un principio generale del processo amministrativo. A partire dalla fine degli anni 80 del 900, è maturato un diverso orientamento più rigoroso: nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso amministrativo, a pena di improcedibilità e non di ammissibilità dell’azione giurisdizionale, la necessità di presentare il ricorso amministrativo non condiziona, in termini sostanziali, l’esercizio del diritto d’azione. Recentemente, il tema della giurisdizione condizionata ha assunto nuovo rilievo, perché vista come un rimedio più semplice e alternativo rispetto all’azione giurisdizionale. Da questo quadro emerge che nel nostro ordinamento la possibilità di un accesso immediato al giudice sia un principio generale, ma non assoluto, purché le deroghe a questo principio rispondano a condizioni precise, lascino salva la tutela cautelare e siano poste in termini di mera procedibilità.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 27 - Rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale e subordinazione della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo. In passato, nella legislazione sulle espropriazioni era previsto che la pretesa del cittadino all’indennità potesse essere azionata in sede giudiziale solo dopo la determinazione dell’indennità in via amministrativa. La Corte Cost, visto che la legge non imponeva un sollecito espletamento di tale procedimento, affermò l’incompatibilità di queste disposizioni con l’art 24, sostenendo che, altrimenti, sarebbe stata rimessa all’arbitrio della PA l’esperibilità della tutela giurisdizionale. Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio. Il cpc, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di controversie, non pone limitazioni particolari rispetto alle controversie con la PA. In passato, tuttavia, la Cassazione escludeva che le parti potessero rimettere ad arbitrato le vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché considerava l’arbitrato come alternativo al giudizio civile. La legge 205/00 ha, però, previsto l’opposto, precisando però che, in questi casi, sia ammesso il solo arbitrato rituale di diritto. Il cpc prevede che la devoluzione ad arbitri di una controversia richieda un accordo fra le parti, di natura contrattuale, detto compromesso o clausola compromissoria, ma alcune leggi speciali hanno previsto talvolta forme obbligatorie di arbitrato, senza necessità di un accordo fra le parti. La Corte Cost ha ritenuto illegittime queste disposizioni, rilevando che l’esclusione della competenza del giudice può trovare fondamento solo in una scelta delle parti, sia per contrasto con l’art 24 Cost e il principio d’azione, sia per contrasto con l’art 102, c I, Cost, che, riservando al giudice ordinario la funzione giurisdizionale, esclude implicitamente che le vertenze possano essergli sottratte dal legislatore. La Corte Cost ha precisato che non è illegittima la legge che devolva ad arbitri le vertenze in una certa materia, se però ammette che ciascuna parte, con atto unilaterale, possa declinare la competenza arbitrale a favore della competenza del giudice civile. In passato l’arbitrato obbligatorio aveva riguardato soprattutto l’ambito dei contratti pubblici. Oggi, in tale materia, la devoluzione della controversia agli arbitri è rimessa ad una scelta della PA, che deve dichiararsi all’inizio della procedura di evidenza pubblica, ferma restando la facoltà dell’aggiudicatario di escludere l’arbitrato. Oltre quanto detto finora, un altro componente del principio del giusto processo è il principio del contraddittorio, previsto dall’art 111, c II, Cost, che si esprime nella regola secondo cui il giudice non può statuire sulla domanda, se le parti non siano state regolarmente evocate in giudizio (artt 2 e 27 cpa) e se ogni parte non sia stata posta nelle condizioni di interloquire su ogni questione rilevante per la decisione della vertenza (l’art 73, c III, cpa, esclude che il giudice possa decidere in base a questioni rilevate d’ufficio, che non siano state preventivamente sottoposte alle parti). L’art 2, c I, cpa, prevede inoltre il principio della parità processuale delle armi, nel senso che ogni parte deve disporre degli stessi strumenti di tutela. Questi principi sono funzionali al diritto di difesa, che trova applicazione tanto nel processo di cognizione quanto in quello di ottemperanza, con riferimento al quale la Corte Cost ha chiarito che non è sufficiente che il contraddittorio sia stato garantito nel processo di cognizione, ma deve essere garantito anche nel giudizio di esecuzione. Questa giurisprudenza oggi è stata recepita dall’art 114, c I, cpa. Altro principio di rango costituzionale è quello della ragionevole durata, che risponde anche ad obblighi internazionali. Il legislatore vi ha fatto fronte fondamentalmente con misure di accelerazione del processo, prevedendo, in alcune materie, riti speciali accelerati o abbreviati ed,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 28 - inoltre, prevedendo, oggi in via generale, la possibilità di anticipare la decisione del ricorso già nella fase cautelare (art 60 cpa). I dubbi sollevati da queste previsioni sono stati esaminati dalla Corte Cost nella sent 427/99, in cui la Corte Cost non le ha ritenute illegittime, affermando che la legge può ammettere una decisione del giudice, prima della decorrenza dei termini per l’esercizio del diritto di difesa delle parti, ma, se queste ultime abbiano richiesto di svolgere ulteriori attività processuali, rilevanti ai fini del giudizio, il giudice non può procedere alla decisione accelerata. I principi sull’azione: l’art 113 Cost. L’art 113 Cost detta una serie di regole, che attengono alla tutela del cittadino nei confronti della PA e che sono espressione del principio, secondo cui la circostanza che una PA sia parte in causa o che il giudizio verta su un atto amministrativo, non può, in alcun modo, giustificare limitazioni alle possibilità di tutela giurisdizionale del cittadino, escludendo, quindi, qualsiasi forma di privilegio processuale a suo favore. L’art 113, c I, Cost prevede che contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. L’uso dell’avverbio “sempre” in questa disposizione sottolinea come il principio abbia carattere assoluto, senza possibilità di apporvi limitazioni. Questa norma precisa che la garanzia di tutela riguarda sia i diritti che gli interessi legittimi, per cui la pluralità delle giurisdizioni non può comportare un indebolimento della tutela complessiva nei confronti della PA. L’art 113, c II, Cost afferma che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Tale norma ha determinato l’abrogazione di tutte quelle disposizioni, che limitavano il ricorso al giudice amministrativo solo per alcuni vizi di legittimità, fermo restando che questa garanzia copre solo i vizi di legittimità, ma non quelli di merito. Questa norma è stata invocata per superare l’esclusione della tutela giurisdizionale nei confronti dei cd atti politici, oggi ribadita dall’art 7, c I, cpa. In dottrina e giurisprudenza, è prevalsa la tesi della compatibilità di questa norma con l’art 113, c II, Cost, sulla base di un’interpretazione restrittiva della nozione di atto politico, ritenendolo come atto, che sia esercizio di un potere politico, ossia di un potere diverso da quello amministrativo e riconducibile direttamente a funzioni disciplinate dalla Cost: in questo modo, si salva la compatibilità con l’art 113, c II, Cost e si riafferma l’estraneità degli atti politici rispetto al novero degli atti amministrativi. L’art 113, c III, Cost afferma che la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Non è stato costituzionalizzato il principio affermato dall’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per il giudice ordinario di pronunce di annullamento di provvedimenti amministrativi, per cui non sono illegittime quelle disposizioni, che conferiscono al giudice ordinario questo potere. Secondo la Corte Cost, peraltro, l’art 4 non è illegittimo, poiché è coerente col principio di separazione dei poteri (sent 161/71). I principi sull’assetto della giurisdizione amministrativa. La Cost prevede la regola del riparto di giurisdizione fra giudice civile e giudice amministrativo. L’art 100, c I, Cost afferma che il Cds è organo di consulenza giuridico – amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 29 - L’art 103, c I, Cost afferma che il Cds e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. In questo modo, sono stati costituzionalizzati i cardini del sistema dualistico. In Assemblea Costituente, Calamandrei sostenne l’opportunità di accorpare la giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, ma la sua tesi non fu accettata e si decise di mantenere la giurisdizione amministrativa come giurisdizione speciale: ciò ha comportato l’obbligo di indicare nella Cost il ruolo della giurisdizione speciale rispetto a quella ordinaria. Questa esigenza è stata soddisfatta dall’art 103, c I, Cost, che, peraltro, anche la cd giurisdizione esclusiva, in particolari materie previste dalla legge. La Corte Cost (sent 204/04), richiamandosi all’espressione “particolari materie”, ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle vertenze con la PA, spetta, di regola, al giudice ordinario, mentre al giudice amministrativo è demandato il compito di tutelare i cittadini nei confronti del potere amministrativo. Questo implica che il legislatore non può definire sulla base di criteri discrezionali la giurisdizione amministrativa sui diritti, ma l’assegnazione di una controversia alla giurisdizione esclusiva non può trovare fondamento nella mera partecipazione della PA al diritto, né in un generico coinvolgimento di un pubblico interesse, ma deve trovare fondamento del collegamento fra materia e posizione di potere della PA. La complessità del riparto di giurisdizione rende concreto il rischio che il cittadino promuova l’azione contro la PA, davanti ad un giudice senza giurisdizione. In passato, tale errore aveva conseguenze irreparabili, poiché non si facevano salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Questo era un problema, in particolare, quando la domanda era proposta al giudice ordinario per primo, visto che i termini di decadenza del ricorso amministrativo si maturano molto più rapidamente di quelli della pretesa avanzata in sede civile. Dopo una prima apertura della Cassazione, la Corte Cost (sent 77/07) dichiarò l’illegittimità della legge TAR, che non prevedeva che fossero fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Questa sentenza esprime la convinzione che il riparto di giurisdizione non debba compromettere l’unitarietà della funzione giurisdizionale. Questo istituto, detto translatio iudicii, è stato oggi codificato dall’art 11 cpa. Oltre al Cds, l’art 103, c I, Cost menziona anche altri organi della giustizia amministrativa, ovvero il giudice amministrativo di I grado (art 125 Cost), denominato TAR. Vista la previsione dell’art 125 Cost, si è portata avanti l’interpretazione, per cui il doppio grado di giurisdizione, nel caso del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato. Inizialmente la Corte Cost sembrava accordarsi con questa ricostruzione, tanto che essa dichiarò l’illegittimità della l TAR, nella parte in cui non attribuiva competenza generale come giudice di I grado al TAR per la Sicilia, non assicurando il doppio grado di giurisdizione (la sentenza però richiamava il principio di uguaglianza dell’art 3 Cost con riferimento al popolo siciliano). La Corte, inoltre, nella sent 8/82, affermò che il doppio grado di giurisdizione valeva, oltre che per le sentenze di rito e merito, anche per le ordinanze cautelari, che, a questi fini, furono assimilate alle sentenze, per il loro carattere decisorio. Successivamente, la Corte Cost si orientò nel senso di un’interpretazione più riduttiva dell’art 125 Cost, che era stata pensata per assicurare l’istituzione di organi periferici di giustizia amministrativa, anche come elemento di equilibrio e garanzia dei poteri riconosciuti dalla Cost alle Regioni e alle autonomie locali. L’art 125, insomma, avrebbe solo ammesso l’appellabilità delle
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 5 – I principi costituzionali - 30 - sentenze dei TAR, per cui il legislatore ordinario è libero di assegnare al Cds, in talune ipotesi, una competenza in unico grado. Infine, il raccordo fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa è assicurato dall’art 111, c VIII, Cost, che prevede che, contro le decisioni della Corte dei Conti e del Cds, sia ammesso ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione. Questo sottolinea la specialità della giurisdizione amministrativa e della Corte dei Conti, visto che per le sentenze degli altri giudici speciali il ricorso in Cassazione è ammesso anche per violazione di legge (art 111, c VII, Cost).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 31 - Cap VI: “La giurisdizione ordinaria nei confronti della PA”. I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Dopo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo e fino all’istituzione della Sezione IV, il problema dei limiti della giurisdizione civile rispetto alla PA s’incentrava nello stabilire quale ambito dell’attività amministrativa fosse immune dal sindacato giurisdizionale. A questo proposito, ebbe rilievo la tesi della distinzione fra atti di gestione e atti d’imperio, che contrapponeva gli atti posti dalla PA nell’ambito dell’attività di diritto comune agli atti posti in essere dalla PA nella sua specifica qualità di soggetto pubblico, distinto e superiore rispetto ai soggetti privati e disciplinato perciò da regole diverse da quelle del diritto comune. Questa contrapposizione avrebbe consentito di determinare quali atti della PA fossero soggetti all’art 4 dell’allegato E e nei confronti di quali atti della PA potesse ammettersi il ricorso alla Sezione IV. Questa tesi fu criticata alla fine dell’800, per poi essere abbandonata, poiché la dottrina fece notare che i limiti al potere giurisdizionale dovevano essere identificati, in base alla norma che regola l’attività della PA, sottolineando come anche nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico, costituiti da specifici atti della PA, si potevano configurare diritti soggettivi, la cui tutela era affidata al giudice ordinario. Dopo la legge del 1889 e la previsione di due ordini di giurisdizioni, l’indagine si spostò verso la ricerca di regole certe per il riparto della competenza fra giudice ordinario e Sezione IV. Oltre ai criteri di definizione dell’interesse legittimo, la discussione ha riguardato il piano processuale: era necessario, infatti, capire quali elementi della domanda giudiziale dovevano essere considerati per stabilire se un soggetto faceva valere in giudizio un interesse devoluto al giudice amministrativo. Il dibattito, quindi, si è incentrato intorno agli indirizzi della Cassazione, nel suo ruolo di giudice delle giurisdizioni. L’origine del problema viene ricondotta al caso Laurens (sent 460/1891), da cui la dottrina prospettò il criterio del petitum, in base a cui il dato caratterizzante della giurisdizione amministrativa era rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati, che era visto come integrazione della giurisdizione ordinaria, dato il divieto di annullamento per quest’ultima, sancito dall’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Inoltre, interessi legittimi e diritti soggettivi, in questa ricostruzione, erano posti in relazione di continenza, nel senso che i diritti soggettivi erano considerati posizioni soggettive più garantite degli interessi legittimi e, quindi, potevano essere fatti valere anche come interessi. Questo orientamento fu abbandonato dalla giurisprudenza a partire dagli anni 30, per due motivi: 1) interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni qualitativamente e non in termini di maggiore o minore tutela; 2) la tesi del petitum finiva con l’aprire la strada ad una doppia tutela, nel senso che la medesima posizione soggettiva poteva essere fatta valere, alternativamente o cumulativamente, a scelta del ricorrente, davanti a due giudici. La giurisprudenza ha escluso la possibilità della doppia tutela, nozione di cui oggi si parla per designare alcune ipotesi particolari, in cui il cittadino, in una stessa situazione materiale, può agire davanti al giudice ordinario per un suo diritto soggettivo e davanti al giudice amministrativo per un suo interesse legittimo. L’ipotesi più nota è quella in materia edilizia, per cui il proprietario, pregiudicato da una nuova costruzione del vicino, può agire contro questi, in sede civile, ai sensi
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 32 - dell’art 872 cc, facendo valere un suo diritto soggettivo, e, in sede amministrativa, impugnando il permesso a costruire rilasciato dal Comune, facendo valere un suo interesse legittimo. Il rigetto della tesi del petitum fece cadere l’attenzione su un altro elemento della domanda, cioè la causa petendi: la controversia è di competenza del giudice amministrativo, se è fatto valere un interesse legittimo; invece, è di competenza del giudice ordinario, se è fatto valere un diritto soggettivo. Occorreva però capire come stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Per risolvere questo problema, venne avanzata la teoria della prospettazione, secondo cui si doveva attribuire rilievo alla prospettazione della posizione giuridica soggettiva, come risulta dagli atti introduttivi del giudizio: ciò che rileva, secondo questa teoria, non è la realtà effettiva della posizione, ma la situazione soggettiva come viene prospettata dal cittadino nella sua domanda. La Cassazione ha sempre respinto questa tesi, poiché ancorava la decisione ultima sull’individuazione del giudice competente a valutazioni o scelte di convenienza della parte. La Cassazione, più di recente, ha accolto la tesi del petitum sostanziale, secondo cui ciò che rileva è l’effettiva natura della posizione soggettiva e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. Questa ricostruzione ha posto comunque almeno due problemi: 1) la valutazione sulla presenza o meno della giurisdizione si pone come preliminare rispetto a quella sul merito, per cui il giudizio sulla effettiva posizione soggettiva finisce con l’essere molto astratto; 2) si è consolidato un atteggiamento diverso, sulla questione, da parte delle due giurisdizioni: il giudice ordinario, adito in difetto di giurisdizione, rigetta la domanda per infondatezza, mentre il giudice amministrativo, adito in difetto di giurisdizione, dichiara inammissibile il ricorso, anziché respingerlo, ritenendolo infondato. I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione. Il tema dei limiti interni della giurisdizione ordinaria coinvolge particolarmente l’interpretazione dell’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, il cui divieto di revoca e di modifica dell’atto amministrativo, in capo al giudice ordinario, è stato interpretato estensivamente, fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi espressione di attività amministrativa, che non fosse riconducibile al diritto privato. L’estensione del divieto, infatti, si era tradotta nell’impossibilità per il giudice di assumere qualsiasi decisione, che potesse avere un’incidenza effettiva sull’attività amministrativa. Questa ricostruzione imponeva di soffermarsi sulla nozione di atto amministrativo. Una prima interpretazione identificava l’atto amministrativo con qualsiasi atto della PA, posto in essere nell’interesse pubblico, facendovi rientrare, oltre ai provvedimenti amministrativi, anche i comportamenti materiali della PA, che venivano visti come provvedimenti taciti, ossia espressioni di volontà della PA desumibili da un comportamento. Questa interpretazione è stata a lungo accolta dalla Cassazione, anche se tale teoria comportava una netta riduzione dei poteri del giudice ordinario, in funzione dell’esigenza generica di garantire l’interesse pubblico.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 33 - Dopo l’entrata in vigore della Cost, la dottrina fece notare che questa impostazione non aveva più ragion d’essere: oggetto della protezione dell’art 4 non poteva essere qualsiasi modalità, con cui la PA persegua un interesse pubblico, ma solo ciò che, in base alla legge, è soggetto a regime differenziato. Questo comportava che atto amministrativo, ai sensi dell’art 4, sia un atto espressione del potere della PA: laddove la PA non eserciti un potere conferitole dalla legge, allora non si può ammettere alcun limite ai poteri del giudice. La garanzia dell’atto amministrativo, quindi, trova la definizione del suo ambito nel principio di legalità, altrimenti si configurerebbe un privilegio processuale in favore della PA, contrariamente a quello che prescrivono i principi costituzionali. Secondo questa nuova impostazione, quindi, l’atto, che, per un grave vizio, risulti inefficace, non può essere considerato espressione di un potere della PA, per cui, rispetto al provvedimento che sia nullo, perché manca degli elementi essenziali o è viziato da difetto assoluto di attribuzione, non è identificabile alcun limite per il giudice ordinario. La questione dei limiti interni, oltre che in riferimento alla nozione di atto amministrativo, è stata affrontata anche con riguardo alle tipologie di sentenze, che il giudice ordinario può emettere nei confronti della PA. Il dibattito prendeva le mosse sempre dall’interpretazione dell’art 4, secondo la quale, anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato, l’art 4 vieterebbe al giudice ordinario, non solo di incidere direttamente sugli atti amministrativi o di condannare la PA a revocare o modificare propri atti, ma anche di emettere sentenze, per la cui esecuzione la PA fosse tenuta a svolgere un’attività amministrativa. In quest’ottica, le uniche sentenze ammesse sembravano essere quelle di mero accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro: le prime perché non hanno efficacia esecutiva, visto che si limitano ad accertare la situazione delle parti rispetto ad un bene giuridico; le seconde perché la condanna al pagamento di denaro si traduce in un “dare” fungibile, per cui la relazione fra adempimento e svolgimento di attività amministrativa è meno pregnante, e perché altrimenti il cittadino non avrebbe alcuna garanzia nei confronti della PA. Le altre sentenze di condanna (condanna a un “dare”, a un “fare” a un “pati”) comporterebbero gradi più limitati di fungibilità fra funzione amministrativa e attività del giudice, perché la loro esecuzione richiederebbe un esercizio, da parte della PA, di un’attività amministrativa qualificata. Inoltre, venivano escluse le sentenze costitutive, poiché si potevano tradurre in una revoca dell’atto amministrativo o, comunque, nella sostituzione del giudice alla PA nel compimento di un’attività di quest’ultima. La tutela giurisdizionale, quindi, in caso di inadempimento della PA, poteva avere solo contenuto risarcitorio e non poteva consistere in un adempimento specifico. Tutta questa interpretazione si è scontrata coi principi costituzionali, sulla base, soprattutto, dell’idea che, se la tutela del diritto soggettivo nei confronti della PA deve essere piena e completa, si deve permettere al giudice di emettere il tipo di sentenza, che sia più idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in giudizio. Questa conclusione risulta chiara rispetto all’attività di diritto privato: la Cassazione ha sottolineato (sent 651/85) che, laddove la PA non eserciti un potere in senso stretto, il giudice può assumere la sentenza di condanna o costitutiva più idonea alla tutela del diritto fatto valere in giudizio. Questo orientamento è stato recepito dal d lgs 165/01, che, con riferimento alle controversie di lavoro fra dipendenti della PA con contratto privato e PA, datore di lavoro, dispone che il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Questa previsione, malgrado riguardi una materia determinata, è da considerarsi principio generale, che esprime valori generali di adeguatezza della tutela rispetto alla natura dei diritti.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 34 - Questa conclusione, però, ha suscitato perplessità, poiché è stato notato che le ragioni del pubblico interesse finirebbero per risultare recessive rispetto a quelle di effettività della tutela giurisdizionale. A questa critica, però, si può rispondere che l’azione della PA come autorità è tutelata dall’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, attraverso il riferimento all’atto amministrativo come limite, ma ciò non può essere definito in termini diversi da quelli risultanti dal principio di legalità. A ciò deve aggiungersi che il nostro cc individua ipotesi, in cui l’attuazione di un diritto del privato incontra un limite nell’interesse pubblico (es: art 2933, c II, cc). Alla luce di tutto ciò, esclusa la possibilità che la sentenza possa avere come contenuto l’intervento su un provvedimento amministrativo, per il resto il giudice può pronunciare qualsiasi tipo di sentenza nei confronti della PA e può assumere ogni altra decisione prevista dalla legge, purché coerente col diritto fatto valere in giudizio. Nella II metà del 900 questa logica si è ancor più affermata. A lungo, infatti, era stato escluso che il giudice ordinario potesse emettere sentenze costitutive ai sensi dell’art 2932 cc nei confronti della PA, che non desse esecuzione ad un contratto preliminare. Si sosteneva che, infatti, sarebbe stato necessario, a fronte dell’inadempimento della PA, un procedimento amministrativo, a cui il giudice non poteva sostituirsi. La Cassazione (sent 5838/83) ha, però, mutato indirizzo, non superando in pieno la giurisprudenza precedente, ma argomentando che ogni profilo di discrezionalità amministrativa, cioè di potere riservato alla PA, si sarebbe esaurito col contratto preliminare, concludendo il quale la PA avrebbe sancito il proprio pieno assoggettamento al diritto comune. La Cassazione, però, specifica che questa norma non può essere invocata se l’obbligo a contrarre discenda direttamente dalla legge e non da un contratto preliminare: in questa caso, infatti, la PA non si è assoggettata preventivamente al diritto privato, per cui la Cassazione permette al cittadino di chiedere solo condanne al risarcimento danni o sentenze che fissino alla PA un termine per adempiere. La disapplicazione degli atti amministrativi. Dopo la previsione dell’art 4, l’art 5 prevede l’istituto della disapplicazione, stabilendo che in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi. Questa norma ha dato vita ad interpretazioni varie, ma dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcuni punti fermi:  la disapplicazione presuppone l’esistenza di una controversia inerente un diritto soggettivo;  la valutazione degli atti amministrativi concerne solo la legittimità;  il giudice, con la disapplicazione, può sindacare la legittimità dell’atto amministrativo anche d’ufficio, senza esser vincolato a nessun termine particolare di decadenza (specie a quello di 60 gg per l’impugnazione davanti al giudice amministrativo). Così configurata, la disapplicazione si configura come elemento di un modello di tutela alternativo rispetto all’impugnazione del provvedimento e non come una compensazione per il giudice ordinario del divieto di annullamento. Il rapporto fra l’art 4 e l’art 5 sta nell’inciso “in questo, come in ogni altro caso”. La giurisprudenza e parte della dottrina hanno affermato che l’art 5 riproduce di nuovo un principio che era già desumibile dall’art 4.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 35 - L’istituto della disapplicazione è stato utilizzato pacificamente in due ipotesi: 1) pretesa di un privato verso la PA, che si fondi su di un atto amministrativo; 2) controversia fra privati, in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. Secondo la Cassazione, la disapplicazione presuppone che l’atto amministrativo sia rilevante per la decisione e, quindi, sia produttivo di effetti da disapplicare, per cui non avrebbe senso invocare questo istituto rispetto ad un atto amministrativo inefficace. Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti della PA. Le regole degli artt 4 e 5 hanno portata generale, ma incontrano comunque deroghe ed eccezioni. Innanzi tutto la giurisprudenza ha affermato l’esclusione dell’invocazione dei limiti dell’art 4 per circoscrivere la tutela rispetto ai diritti costituzionalmente protetti, soprattutto in tema di diritto alla salute. In alcuni casi, invece, è stato proprio il legislatore a disciplinare alcuni giudizi con un assetto diverso dei limiti interni della giurisdizione ordinaria nei confronti della PA:  la legge 689/81 prevede la disciplina dei giudizi di opposizione a sanzioni amministrative pecuniarie (cd ordinanze – ingiunzioni), le quali spettano alla cognizione del giudice ordinario. La previsione della competenza del giudice ordinario per il sindacato di un provvedimento amministrativo ha aperto un grande dibattito in dottrina, che ha prospettato la tesi, secondo cui si tratterebbe di un’ipotesi eccezionale di giurisdizione del giudice ordinario, estesa agli interessi legittimi. La Cassazione e la Corte Cost hanno, però, respinto questa tesi, affermando che in questi casi il cittadino sarebbe titolare di un diritto soggettivo alla propria integrità patrimoniale, per cui la competenza del giudice ordinario rifletterebbe i principi generali. Il cittadino può proporre opposizione contro l’ordinanza – ingiunzione, mentre prima della sua emanazione è possibile una tutela preventiva in via amministrativa, con la presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio. Il giudice dell’opposizione può sospendere cautelarmente l’ordinanza – ingiunzione e, se accoglie l’opposizione, annulla in tutto o in parte l’ordinanza o la modifica anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta. La peculiarità di riconoscere, sia il potere di sospensione che quello di annullamento e modifica, risiede nel fatto che queste sanzioni riflettono la logica della depenalizzazione, per cui si vuole assicurare una tutela giurisdizionale piena come per le sanzioni penali;  la legge 833/78 prevede, per gli accertamenti e per i trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera, che il sindaco disponga l’effettuazione del trattamento. Il provvedimento del sindaco deve essere convalidato entro un termine perentorio dal giudice tutelare. Nei confronti del provvedimento convalidato è ammesso ricorso, da parte del destinatario o di chi ne abbia interesse, davanti al tribunale civile; sempre davanti al tribunale civile, il sindaco può proporre ricorso contro il diniego di convalida. La legge riconosce il potere al tribunale di adottare misure cautelari, ma non dice nulla circa il potere di annullamento, che comunque viene ammesso;  il d lgs 286/98, modificato dalla legge 189/02, prevede la competenza del giudice ordinario nei confronti dei provvedimenti del prefetto di espulsione di stranieri, anche se il quadro complessivo della disciplina non appare omogeneo, perché, se l’espulsione è prevista per motivi di ordine pubblico o sicurezza, la competenza è del TAR.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 36 - Anche in questo caso la legge nulla dice sul potere di annullamento del giudice civile, che comunque è ammesso. Se lo straniero, comunque, si trattiene nel nostro Stato, può essere disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Il provvedimento di accompagnamento, nelle 48 ore successive, deve essere convalidato dal tribunale. La Corte Cost è intervenuta sul punto, perché la norma non assicurava in nessun modo il diritto alla difesa dello straniero: oggi l’esecuzione del provvedimento di accompagnamento è sospesa fino all’esito del giudizio di convalida;  la legge sulla privacy (legge 675/96) prevede che possa effettuarsi ricorso contro la decisione del Garante davanti al tribunale civile, che provvede con decreto, ricorribile solo per Cassazione, disponendo ogni misura necessaria per la tutela dei diritti del cittadino, compresi l’annullamento del provvedimento del Garante e la contestuale autorizzazione dell’attività negata dal Garante, visto che la legge 675/96 prevede che il giudice civile provvede, in queste vertenze, anche in deroga al divieto di cui all’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte una PA statale. La circostanza che parte in giudizio sia una PA non comporta, di per sé, alcuna variazione delle regole del processo comune. L’unica variazione di rilievo è quella determinata dalla disciplina dell’Avvocatura di Stato, nel caso di giudizi in cui sia parte una PA statale. L’Avvocatura di Stato ha sede presso ciascun distretto di corte d’appello e rappresenta e assiste la PA statale in forza della legge, senza necessità di apposita procura. Per i giudizi civili, in cui sia parte una PA statale, l’art 25 cpc assegna la competenza territoriale al giudice del luogo, ove ha sede l’Avvocatura dello Stato (cd foro erariale); la regola non si estende però alle controversie di lavoro. Gli atti introduttivi vanno notificati alla PA statale, intesa come Ministero, competente, nella persona del rispettivo Ministro, presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede il giudice adito. L’eventuale errore nell’identificazione del Ministero deve essere eccepita dall’Avvocatura di Stato non oltre la prima udienza: se ciò viene eccepito, il giudice fissa un termine per la rinnovazione, che, se tempestiva, preclude qualsiasi decadenza. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle PA. Prima della riforma del 1993, per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due discipline: 1) i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti ad un rapporto di lavoro di diritto privato, secondo il cc, e le vertenze eventuali erano di competenza del giudice ordinario del lavoro; 2) i dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti ad un rapporto pubblicistico, detto rapporto di pubblico impiego, le cui vertenze erano di competenza del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. A partire dagli anni 70 del 900, la disciplina del pubblico impiego è stata oggetto di profonda revisione, caratterizzata da modelli sempre più affini a quelli privatistici. Questa evoluzione è culminata col d lgs 29/93, che ha introdotto una riforma generale del pubblico impiego, ispirata alla privatizzazione e alla contrattualizzazione dello stesso. Questa disciplina è stata da ultimo raccolta nel d lgs 165/01.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 37 - Oggi, dunque, i rapporti di lavoro dei dipendenti delle PA sono regolati dalle disposizioni del cc sul rapporto di lavoro dipendente, nonché dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. Per quanto queste disposizioni dettino una disciplina speciale, che deroga in parte a quella privatistica, oggi, anche per i rapporti di lavoro dei dipendenti delle PA vale il principio generale, che i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente. A fronte di questo quadro, occorre precisare che rimangono alcune categorie di dipendenti della PA (magistrati, prof universitari e ricercatori, personale della carriera diplomatica, personale militare), il cui rapporto è regolato dalla disciplina del pubblico impiego; resta per questi soggetti la competenza del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, salve le vertenze sui comportamenti anti – sindacali delle PA, che sono tutte di cognizione del giudice ordinario. Malgrado questo avvicinamenti ai rapporti di lavoro privatistici, la giurisdizione amministrativa è stata conservata per tutte le categorie di soggetti per le vertenze concernenti le procedure di concorso per l’assunzione del personale. La giurisprudenza ha esteso questa norma anche alle vertenze per i concorsi interni per il passaggio, cioè, ad una qualifica superiore del personale già assunto. La competenza territoriale del giudice ordinario, per le vertenze lavoristiche, spetta al tribunale civile, nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio, al quale il dipendente è o era addetto, per cui si esclude il foro erariale. Le PA possono difendersi tramite proprio funzionari per la difesa in giudizio o tramite l’Avvocatura di Stato. Il giudice ordinario può adottare qualsiasi ordine di pronuncia, di accertamento, costitutiva o di condanna, richiesta dalla natura dei diritti tutelati. Il giudice ordinario può disapplicare, se li riconosce illegittimi, i cd atti amministrativi presupposti, cioè gli atti di organizzazione, che sono configurati dalla legge come espressione di un potere amministrativo e che servono a definire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuando gli uffici di maggior rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinando così le dotazioni organiche complessive. Gli atti di organizzazione possono essere impugnati davanti al giudice amministrativo e tale giudizio non sospende il giudizio civile. La non sospensione rende maggiore la possibilità di contrasto materiale fra giudicati: un coordinamento fra i due giudizi va ricercato alla luce dell’interesse della parte (la pronuncia del giudice civile può incidere sull’interesse a ricorrere nel giudizio amministrativo) e degli effetti dell’annullamento (l’annullamento impedisce all’atto di avere effetto nel processo civile). L’esecuzione forzata nei confronti della PA. Tutti i principi considerati fin’ora sul processo di cognizione hanno portata generale e valgono anche per l’esecuzione forzata, senza che la circostanza che l’azione esecutiva sia diretta contro un soggetto pubblico possa incidere in qualche modo sulla giurisdizione. Chiarito questo, emergono comunque problemi con riferimento all’espropriazione forzata, riguardo l’individuazione dei beni e dei diritti pignorabili. Non tutti i beni della PA possono, infatti, essere soggetti ad esecuzione forzata:  beni demaniali;  beni del patrimonio indisponibile (il cc, in realtà, non prevede la loro inespropriabilità, ma viene desunta dall’art 514, c V, cpc, che dichiara impignorabili i beni necessari per l’adempimento di un pubblico servizio).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 6 – La giurisdizione ordinaria - 38 - Per quanto riguarda l’espropriazione dei crediti, è esclusa la possibilità di espropriare crediti di cui la PA fosse titolare, in virtù di rapporti pubblicistici; è questo l’orientamento della giurisprudenza in tema di crediti per le entrate tributarie. Per le somme già disponibili presso il tesoriere della PA, la possibilità di espropriazione era fortemente limitata, poiché si riconosceva alla PA una discrezionalità nella graduazione del pagamento dei suoi debitori, nel senso che l’esecuzione era possibile solo nei limiti degli importi che il bilancio della PA non destinasse a scopi specifici di interesse generale. Questa ricostruzione discendeva dall’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo: se al giudice è vietato interferire sull’attività amministrativa, allora il bilancio della PA, che è atto amministrativo, rappresenta un limite ad ogni intervento del giudice. A partire dagli anni 80, la Cassazione ha mutato indirizzo, affermando che non vi può essere discrezionalità, se c’è un obbligo di adempiere ad una condanna al pagamento, ed, inoltre, le procedure di pagamento, previste dalle leggi di contabilità, e le previsioni dei bilanci delle PA non possono limitare le possibilità di esecuzione forzata. La Cassazione fa, però, salvi i fondi pubblici soggetti a particolari vincoli di destinazione specifica. Su questo quadro incidono però tutta una serie di disposizioni di legislazione speciale, con cui il legislatore ha introdotto nuovi limiti all’espropriabilità dei beni della PA, precludendo l’espropriazione di beni e limitando l’espropriazione dei crediti alle somme non impegnate dalla PA per servizi pubblici essenziali. Questo indirizzo legislativo, però, è di dubbia legittimità costituzionale, perché introduce un privilegio processuale della PA, che non trova giustificazione sul piano sostanziale. La Corte Cost, però, ha respinto le questioni costituzionali sollevate finora, perché la normativa attuerebbe l’interesse pubblico a un regolare svolgimento dell’attività della PA. Infine, è da notare che la sentenza del giudice civile può essere eseguita, oltre che secondo il cpc, anche nelle forme del giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo, a scelta del creditore della PA. Malgrado una giurisprudenza minoritaria ponesse i due processi in termini di alternatività (se la sentenza del giudice civile comportava un adempimento vincolato per la PA sarebbe stato precluso il giudizio di ottemperanza e sarebbe stato esperibile solo il giudizio di esecuzione), l’art 112, c II, lett c, cpa, riconosce, in via generale, l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione delle sentenze (e degli altri atti ad esse equiparati) del giudice ordinario passate in giudicato.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 39 - Cap VII: “I ricorsi amministrativi”. Principi generali. L’art 3 allegato E contemplava il ricorso in via gerarchica come rimedio generale per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e l’art 9 dell’allegato D contemplava il ricorso straordinario come rimedio generale per l’impugnazione, per motivi di legittimità. Fino all’istituzione della Sez IV, questi ricorsi erano lo strumento fondamentale di tutela delle posizioni soggettive non tutelabili davanti al giudice ordinario. I ricorsi amministrativi sono rimedi giuridici, diretti ad un’autorità amministrativa, per ottenere da essa l’annullamento di un provvedimento amministrativo o la sua riforma. Questi ricorsi non comportano l’esercizio di una funzione giurisdizionale ed, infatti, essi hanno come risultato un provvedimento amministrativo, detto decisione amministrativa, che non è un atto giurisdizionale. La distinzione fra funzione giustiziale delle PA e funzione giurisdizionale appare evidente per il fatto che la prima non si attua secondo le regole sui procedimenti giurisdizionali, non si risolve in un atto idoneo a costituire cosa giudicata e la decisione è soggetta ai rimedi previsti per gli atti amministrativi. Inoltre, nei ricorsi ordinari, la decisione amministrativa è soggetta alla possibilità d’interventi successivi della PA, come l’annullamento d’ufficio, che non sono configurabili per gli atti giurisdizionali. I ricorsi amministrativi sono strumenti di tutela di interessi qualificati, siano essi interessi legittimi o diritti soggettivi: la legittimazione spetta, dunque, solo a chi faccia valere una di queste due posizioni giuridiche, escludendo quindi gli interessi semplici di fatto. La funzionalità alla tutela del cittadino comporta che l’autorità competente, nel valutare e decidere il ricorso, debba attenersi al ricorso stesso, senza poter introdurre d’ufficio motivi nuovi (principio dispositivo o principio della domanda). La disciplina generale dei ricorsi amministrativi è contenuta nel DPR 1199/71, in cui sono contemplati 4 tipi di ricorso:  ricorso gerarchico;  ricorso gerarchico proprio;  ricorso in opposizione;  ricorso straordinario. Sulla base dei caratteri e della disciplina dei ricorsi, essi sono diversamente classificati. Rimedi generali e rimedi tassativi. I rimedi generali sono quelli la cui esperibilità non richiede una disposizione specifica, che li ammetta; di questi fanno parte il ricorso gerarchico, che è sempre ammesso in presenza di una relazione gerarchica fra organi, e il ricorso straordinario, che è sempre ammesso nei confronti di provvedimenti definitivi. Gli altri rimedi sono tassativi, perché sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica disposizione. Ricorsi ordinari e ricorsi straordinari. I ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. Per provvedimento definitivo s’intendeva, in origine, l’atto emesso dall’organo di grado più elevato competente a provvedere in quella materia o, più in generale, l’atto dell’organo collocato al vertice della struttura gerarchica di una PA. Con la legge istitutiva della Sez IV, il ricorso giurisdizionale fu ammesso solo nei confronti di atti definitivi, perché sembrava opportuno che la
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 40 - PA potesse esprimersi, prima del ricorso, sino al più alto livello. Fino all’istituzione dei TAR, il cittadino doveva quindi esperire tutti i gradi gerarchici, fino alla decisione del Ministro. Col DPR 1199/71 è stata introdotta la regola, secondo cui il ricorso ordinario è ammesso in unico grado: la definitività dell’atto si consegue, quindi, dopo aver esperito solo un grado di ricorso. I ricorsi ordinari sono il ricorso gerarchico proprio, quello improprio e quello in opposizione. Il ricorso straordinario è ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi, nel senso che questi non sono più assoggettati ai ricorsi ordinari. Questa distinzione assume rilevanza in quanto:  per i provvedimenti non definitivi, lesivi di interessi legittimi, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo che il ricorso ordinario;  per i provvedimenti definitivi, lesivi di interessi legittimi, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo che il ricorso straordinario, in via alternativa;  il ricorso al giudice amministrativo può essere esperito sia contro un provvedimento definitivo che contro uno non definitivo;  per i provvedimenti lesivi dei diritti soggettivi, il ricorso amministrativo ordinario è facoltativo, salvi i casi di giurisdizione condizionata. Rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori. Alcuni ricorsi amministrativi possono comportare solo l’eliminazione (annullamento) del provvedimento impugnato, a cui può seguire la rinnovazione del procedimento per arrivare ad un nuovo provvedimento da parte della PA di primo grado. Altri ricorsi, invece, comportano la devoluzione dell’intera pratica all’organo competente a decidere il ricorso: tale organo, se così richiesto nel ricorso, non solo può eliminare l’atto impugnato, ma può anche modificarlo o sostituirlo con un altro: in questo caso, non vi è distinzione materiale fra l’eliminazione dell’atto impugnato e la rinnovazione del relativo procedimento, per cui, oltre all’eliminazione dell’atto, si avrà la sostituzione con un altro (riforma). I rimedi rinnovatori sono il ricorso gerarchico proprio e il ricorso in opposizione. Il ricorso straordinario è solo eliminatorio. Il ricorso gerarchico improprio è generalmente eliminatorio, anche se il legislatore ha previsto alcuni casi in cui esso è anche rinnovatorio. Ricorsi ammessi solo per vizi di legittimità e ricorsi ammessi anche per vizi di merito. Il ricorso gerarchico è rimedio attraverso il quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere amministrativo all’organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato l’atto, per qualsiasi vizio prospettato dal cittadino. Questa caratteristica del rapporto gerarchico permane ancora oggi, anche se, nell’ambito della riforma dell’organizzazione amministrativa, si è assistito a un depotenziamento del rapporto gerarchico e a una maggiore valorizzazione delle competenze esclusive di ciascun organo della PA, per cui tale ricorso diventa uno strumento per introdurre un potere di ingerenza dell’organo superiore rispetto a quello di primo grado. Il ricorso straordinario è invece rimedio ammesso solo per vizi di legittimità, in quanto un sistema amministrativo fondato sul decentramento amministrativo (art 5 Cost) sarebbe incompatibile con un sindacato generale di merito, esercitato dalla PA statale nei confronti di PA diverse. Il ricorso in opposizione segue le medesime logiche del ricorso gerarchico, mentre per il ricorso gerarchico improprio la limitazione a vizi di legittimità non ha carattere assoluto. Infine, tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere formale: sono assoggettati a modalità particolari di presentazione e a termini tassativi di proposizione. Secondo la giurisprudenza, il dovere della PA di decidere i ricorsi sarebbe connesso all’osservazione di queste regole.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 41 - Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione. Il ricorso gerarchico va presentato all’organo sovraordinato a quello che ha emanato l’atto impugnato e va proposto entro 30 gg dalla notificazione, o comunicazione, o pubblicazione o piena conoscenza dell’atto da impugnare. Entro questo termine, il ricorso va presentato o all’organo cui è diretto o all’organo che ha emesso l’atto impugnato: se si usano i mezzi postali, vale la data di spedizione della raccomandata. Il ricorso, che venga erroneamente rivolto a organo diverso da quello competente, ma che comunque appartiene alla PA di quest’ultimo, non è irricevibile, in quanto l’organo che lo ha ricevuto lo trasmette all’organo competente. La presentazione del ricorso non sospende l’esecuzione del provvedimento, che comunque può aversi, se ricorrono gravi motivi, anche su decisione d’ufficio. Dopo aver acquisito le eventuali deduzioni dei controinteressati e aver effettuato eventuali adempimenti istruttori, l’organo decide il ricorso, anche con poteri rinnovatori. Delineato così il procedimento, occorre fermarsi su alcuni punti. Organo sovraordinato. Questa nozione va interpretata nel senso che il ricorso va diretto all’organo immediatamente sovraordinato rispetto a quello di I grado: se una legge speciale non prevede diversamente, la competenza a decidere il ricorso gerarchico non spetta più all’organo situato al vertice della PA. La gerarchi fra organi, che qui rileva, è quella esterna e non quella che attiene a rapporti di grado e di qualifica fra funzionari. Tutela del contraddittorio. Il ricorrente non è tenuto a dare notizia del ricorso né all’organo che ha emesso l’atto di primo grado né ai controinteressati, anche se, per questi ultimi, il DPR 1199/71 impone all’organo adito col ricorso di comunicarlo a tali soggetti, per consentire loro di presentare deduzioni e documenti. Non vi è quindi una garanzia piena del contraddittorio, tanto che la previsione di un termine tassativo per la decisione esclude che la decisione del ricorso possa essere rinviata fino all’esaurimento degli scambi di memorie fra le parti. Le difese delle parti non hanno come destinatari le altre parti, ma sono dirette esclusivamente all’autorità competente per la decisione. Fra l’altro, non è prevista l’istituzione di un fascicolo del ricorso gerarchico e le parti possono (ma non devono) esaminare le memorie acquisite dalla PA. Istruttoria. La PA può disporre tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione. Restano fermi tutti i limiti generali posti alla PA per l’esercizio dei suoi potere istruttori (legge 689/81): non sono ammessi mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente garantiti (perquisizioni, ispezioni), né i mezzi istruttori che producano effetti sulla decisione, incompatibili coi principi sul procedimento amministrativo (giuramento, interrogatorio formale). Sulle parti non grava l’onere della prova, per cui la verifica dei fatti grava sulla PA. È controverso se la PA possa introdurre d’ufficio fatti diversi da quelli acquisiti nel procedimento concluso con l’atto impugnato o allegati col ricorso gerarchico: sembra preferibile la tesi negativa, in ossequio al principio della domanda e per evitare di sminuire il carattere giustiziale del procedimento, visto che altrimenti si assisterebbe ad una confusione fra il potere di decidere il ricorso e il potere della PA di provvedere.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 42 - Decisione. L’art 5 DPR 1199/71 individua i contenuti possibili della decisione del ricorso gerarchico. Tali contenuti riflettono:  la distinzione fra decisioni di rito e decisioni di merito;  il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico;  il principio della domanda. Questa disposizione era stata in passato interpretata nel senso di dare al ricorso gerarchico la configurazione di uno strumento preordinato ad ottenere un nuovo esercizio del potere di amministrazione attiva: il carattere giustiziale veniva quindi ridotto al trasferimento della competenza a decidere da un organo all’altro. Questa tesi però è incompatibile con l’art 5, che elenca i contenuti possibili della decisione di un ricorso senza contemplare l’esercizio di poteri di amministrazione attiva. Deve, infatti, essere assicurata una chiara distinzione fra poteri di amministrazione attiva e poteri di decisione del ricorso, in modo che la decisione non diventi esercizio di poteri di amministrazione attiva. La giurisprudenza ha attuato questa regola, affermando che l’organo competente a decidere il ricorso, quando debba esercitare poteri di amministrazione attiva, dia conto della sussistenza dei presupposti per l’esercizio di questo potere, evitando confusione fra le due fasi. Rapporti con il ricorso giurisdizionale. Se, contro lo stesso atto, viene proposto, dallo stesso cittadino, un ricorso gerarchico e uno giurisdizionale, secondo la giurisprudenza, prevarrebbe sempre quello giurisdizionale, per la maggior tutela che questo offre, e quello gerarchico diventerebbe improcedibile, se proposto per primo, e inammissibile, se proposto per secondo. L’art 20, c IV, legge TAR prevedeva che, se alcuni cittadini proponevano ricorso giurisdizionale e altri ricorso gerarchico contro lo stesso atto, il ricorso gerarchico diventava improcedibile e i ricorrenti gerarchici dovevano costituirsi in sede giurisdizionale. Oggi questa disposizione è stata abolita dal cpa, ma non è stata sostituita da altra previsione. La tesi della prevalenza non sembra considerare l’ipotesi della contemporanea presenza dei due ricorsi, quando essi abbiano contenuti diversi, infatti, applicare questa tesi significherebbe ledere la tutela del cittadino, che in sede giurisdizionale non può dedurre vizi di merito, ma solo di legittimità. Rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico. La decisione del ricorso gerarchico costituisce un provvedimento definitivo, impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede interessi legittimi, anche con ricorso al giudice amministrativo, fatta salva la possibilità di adire il giudice civile per la tutela dei diritti soggettivi. Questa era la disciplina dell’art 20, c I, legge TAR, che è stata abrogata dal cpa, ma non sostituita: oggi, dunque, la possibilità di impugnare si fonda sui principi generali in tema di tutela giurisdizionale contro gli atti amministrativi. La giurisprudenza sostiene che il ricorso straordinario o giurisdizionale, proposto contro la decisione di rigetto di un ricorso gerarchico, non può contemplare nuovi motivi d’impugnazione rispetto a quelli dedotti, ritenendo che il ricorso gerarchico sia una sorta di primo grado. La dottrina prevalente è contraria a questa impostazione, perché la tutela in sede gerarchica e quella in sede giurisdizionale hanno caratteri diversi. Se viene accolta in sede giurisdizionale l’impugnazione di una decisione di rigetto di ricorso gerarchico, secondo parte della giurisprudenza, il giudice dovrebbe emettere una sentenza di annullamento con rinvio e restituire gli atti all’autorità adita con ricorso gerarchico.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 43 - Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio. Uno dei temi principali del tema del ricorso è il suo rapporto con l’istituto del silenzio. Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi è la costituzione di un dovere di provvedere, ma si tratta di capire che cosa si verifichi, quando la PA non decida un ricorso. L’art 6 del DPR 1199/71 prevede che, decorso il termine di 90 gg dalla data di presentazione del ricorso, senza che l’organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso ordinario all’autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica. L’art 20, c I, legge TAR prevede che, nei casi in cui contro gli atti o provvedimenti emessi da organi periferici dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale, sia presentato ricorso in via gerarchica, il ricorso al TAR è proponibile contro la decisione sul ricorso gerarchico ed in mancanza, contro il provvedimento impugnato, se, nel termine di 90 gg, la PA non abbia comunicato e notificato la decisione agli interessati. Quali effetti produca la scadenza del termine è oggetto di ampie discussioni, che si sono riflesse nella giurisprudenza del Cds e nella sua evoluzione. Subito dopo l’istituzione della Sezione IV, ricordando che il ricorso a tale organo era ammesso solo contro un provvedimento definitivo, il silenzio costituiva per la PA un comodo espediente per evitare il sindacato giurisdizionale sui propri atti: la PA, infatti, non decidendo il ricorso gerarchico, poteva evitare l’emanazione di un provvedimento definitivo. Nella sua prima giurisprudenza, la Sezione IV affermò la possibilità di impugnare, in caso di silenzio, previa notifica del cittadino di una diffida a provvedere, e, in una decisione del 1902, specificò che il ricorso giurisdizionale doveva ritenersi ammissibile, anche nel caso in cui la PA competente, benché diffidata, non avesse preso in esame il ricorso gerarchico del cittadino. La dottrina e la giurisprudenza successiva cercarono di trovare una giustificazione di diritto sostanziale a questo orientamento: il ricorso giurisdizionale doveva ritenersi possibile, perché il silenzio della PA doveva interpretarsi come una decisione di rigetto. Questa impostazione oggi non è più condivisa, perché la PA che tace su un ricorso non assume alcuna determinazione, per cui nel silenzio non si può riscontrare alcun atto. A partire dagli anni 60 del 900 e specie dopo la riforma del 1971, il Cds cominciò ad assumere posizioni diverse:  la decorrenza del termine era vista come decorrenza del termine di provvedere;  altri continuavano con la teoria del silenzio – rifiuto;  altri ipotizzavano che la decorrenza del termine fosse da considerarsi un rigetto, che però era inimpugnabile. Nel 1978, l’Adunanza Plenaria 4/78 Cds, sulla base dell’art 6 DPR 1199/71 e dell’art 20 legge TAR giunse alle seguenti conclusioni:  nel silenzio non è identificabile un rigetto, ma la legge si limita ad attribuire valore di rigetto alla decorrenza del termine;  una volta formatosi il silenzio – rifiuto, per decorrenza del termine, il ricorso giurisdizionale si può proporre solo contro l’atto già impugnato in via gerarchica;  vista la valenza del decorso del termine come rigetto, ogni decisione successiva di accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima, perché assunta in violazione del ne bi in idem (questo è un problema, perché i ricorsi per vizi di merito successivamente accolti non potevano essere ridiscussi, poiché tardivi);
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 44 -  viceversa, la decisione successiva di rigetto esplicito del ricorso deve ritenersi improduttiva di effetti giuridici nuovi, ma solo confermativa del silenzio, per cui non impugnabile, perché meramente riproduttiva di effetti precedenti. Due nuove Adunanze Plenarie (16/89 e 17/89 Cds) sostennero che la formazione del silenzio – rifiuto non priva la PA del potere di decidere il ricorso gerarchico, ma consente al ricorrente di scegliere fra un ricorso giurisdizionale o il ricorso straordinario dell’atto gerarchicamente impugnato oppure aspettare la decisione del ricorso gerarchico. In questo II caso, alla scadenza dei 90 gg, si configura una situazione analoga a quella del silenzio – rifiuto, per cui il cittadino può notificare una diffida alla PA e poi tutelarsi come nei confronti del silenzio – rifiuto. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono rimedi eccezionali, la cui esperibilità presuppone una specifica previsione normativa. Tale previsione può essere contenuta tanto in una legge quanto negli ordinamenti dei singoli enti, per cui, per il legislatore italiano, le previsioni dei ricorsi amministrativi non sono oggetto di riserva di legge, ma in dottrina qualcuno ha avanzato l’ipotesi contraria, facendo notare l’incidenza, che avevano i ricorsi ordinari sulla nozione di definitività e quindi sulla possibilità della tutela giurisdizionale. Il ricorso gerarchico improprio si caratterizza per essere diretto ad un organo non gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l’atto impugnato, mentre il ricorso in opposizione è diretto allo stesso organo, che ha emanato l’atto impugnato. La disciplina dei due rimedi è la stessa prevista per il ricorso gerarchico, salvo che per quanto diversamente previsto da singole normative speciali. Il ricorso gerarchico improprio è un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego scolastico, commercio, ordinamenti professionali). Esso può essere ammesso solo nell’ambito di un’identica PA o nell’ambito di PA riconducibili ad enti diversi, ma legati da rapporti funzionali (es: ente parastatale rispetto al Ministero, che ne esercita la vigilanza), mentre sembra doversi escludersi nell’ambito di PA diverse, caratterizzate reciprocamente da posizioni di autonomia costituzionalmente garantite, come avviene fra enti locali, Regioni e Stato (principio di autonomia, che evita forme di controllo non costituzionalmente previste). Questa impostazione, però, non è accolta dal Cds, secondo cui i ricorsi amministrativi hanno una natura neutra e giustiziale di tutela del cittadino e non si tradurrebbero in controlli fra PA. Il ricorso in opposizione è usato soprattutto nel pubblico impiego, ma esso è raramente usato, poiché vi è diffidenza verso la capacità di una PA di valutare imparzialmente un ricorso diretto contro un proprio atto. Il ricorso straordinario. Fra i ricorsi amministrativi, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (e nella Regione Sicilia il ricorso straordinario al Presidente della Regione) si caratterizza per un’attuazione più puntuale della garanzia del contraddittorio e per l’introduzione dello strumento di garanzia, rappresentato dal potere del Cds: la decisione del ricorso, infatti, deve essere preceduta da un parere del Cds, che la legge 69/09 ha reso vincolante. Il ricorso straordinario è ammesso contro provvedimenti definitivi, in relazione a vizi di legittimità, per l’annullamento dell’atto impugnato. Esso è un rimedio generale, ma il cpa ne ha circoscritto la portata alle sole vertenze, che risultino devolute al giudice amministrativo e ne ha escluso l’esperibilità, a causa della tipicità dei relativi giudizi, per le vertenze elettorali e in quelle
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 45 - concernenti le procedure per l’affidamento di contratti pubblici (la giurisprudenza ha aggiunto a queste vertenze la materia dell’accesso ai documenti amministrativi). Il procedimento è il seguente:  il termine per il ricorso è di 120 gg dalla comunicazione, notificazione, pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento definitivo o dalla formazione del silenzio rigetto (se la presentazione avviene tramite invio, vale la data di spedizione della raccomandata). Entro questo termine il ricorso straordinario, a pena di inammissibilità, va notificato ad almeno uno dei controinteressati e presentato all’autorità amministrativa, che ha emanato l’atto impugnato o al Ministero competente per materia.  I controinteressati, entro 60 gg dalla notificazione del ricorso, possono presentare deduzioni e documenti ed eventualmente un ricorso incidentale. Se il ricorso è stato notificato solo ad alcuni controinteressati, il Ministero competente dispone l’integrazione del contraddittorio. Su richiesta del ricorrente, il Ministero competente può, previo parere del Cds, sospendere l’atto in via cautelare.  Una volta presentato il ricorso e integrato il contraddittorio, il Ministero competente avvia l’istruzione, raccogliendo tutti gli elementi utili per la valutazione del ricorso. L’istruttoria va completata nei 120 gg successivi al termine per le deduzioni dei controinteressati. Scaduto questo termine inutilmente, il ricorrente può procedere all’interpello del Ministero e, successivamente, depositare direttamente il ricorso presso il Cds, per il parere.  Una volta conclusa l’istruttoria, il ricorso e tutti gli atti relativi sono trasmessi dal Ministro al Cds per il suo parere, che viene emesso da una sezione consultiva o dall’adunanza generale o da commissioni speciali costituite ad hoc. Sulla base di questo parere, il Ministro formula la sua proposta di decreto al Presidente della Repubblica, che assume la decisione con decreto, di cui il Ministro proponente assume la responsabilità. Una volta il parere del Cds non era vincolante e, se il Ministro voleva discostarsene, avrebbe dovuto demandare la decisione al Consiglio dei Ministri. La legge 69/09 ha stabilito che la proposta del Ministro deve essere conforme al parere del Cds, per cui il Ministro non ha più un reale potere decisorio, che è passato in capo al Cds. Inoltre, la legge 69/09 permette al Cds di sollevare, ai fini della decisione del ricorso straordinario, questioni di legittimità costituzionale: questa è una disposizione anomala, perché il Cds, in questa sede, non svolge una funzione giurisdizionale (così la pensava anche la Corte Cost). Due aspetti importanti: 1. la legge assicura che ai controinteressati sia garantito il contraddittorio, per tutelare il loro diritto di difesa, ma nulla del genere era previsto per la PA emanante l’atto impugnato, sul presupposto che l’attribuzione al Ministro del potere decisorio assicurasse la garanzia degli interessi della PA. La Corte Cost (sent 148/82) respinse questa logica e affermò che le stesse garanzie dei controinteressati andassero riconosciute all’amministrazione non statale emanante l’atto impugnato. Questo intervento giurisprudenziale implicava il superamento della concezione monistica della PA e il riconoscimento di un sistema di
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 46 - pluralismo amministrativo, dove il Ministro non rappresentava più la PA nel suo complesso. Questa nuova impostazione rimetteva in discussione sia il potere decisorio del Ministro che quello istruttorio, quando il provvedimento impugnato fosse stato emanato da un organo regionale o in materia di competenza regionale, perché questi poteri del Ministro sembravano configurare una lesione dell’autonomia regionale. La Corte Cost ha sempre respinto questa tesi, argomentando che il ricorso straordinario non è uno strumento con funzione propriamente amministrativa, ma piuttosto giustiziale, condizionato, quindi, dai principi giurisdizionali più che da quelli di organizzazione amministrativa. Oggi, la previsione della vincolatività del parere del Cds ha fatto superare questo problema; 2. il ricorso straordinario è alternativo rispetto al ricorso al giudice amministrativo: non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto, ma non vale neppure un criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale, nel senso che la presentazione del ricorso straordinario preclude la proposizione del ricorso giurisdizionale. Questa alternatività si spiega con l’esigenza di evitare una concorrenza fra il Cds in sede consultiva, che deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario, e il Cds in sede giurisdizionale, che in passato si pronunciava in unico grado e oggi si esprime in grado d’appello sui ricorsi giurisdizionali. Secondo la Corte Cost (sent 78/66), la preclusione della tutela giurisdizionale non lede i diritti costituzionali del ricorrente, perché, in definitiva, è riconducibile alla sua scelta di agire in via straordinaria. Tuttavia è stato fatto notare che questa impostazione lede i diritti dei controinteressati, perché questi subirebbero la sede di tutela scelta dal ricorrente: per evitare ciò, il DPR 1199/71 contempla l’istituto dell’opposizione dei controinteressati, che, entro 60 gg dalla notificazione del ricorso straordinario, possono chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. Se il ricorrente vuole insistere nell’impugnazione, esso ha l’onere di costituirsi entro 60 gg davanti al TAR e di notificarne avviso alle altre parti (art 48 cpa). Questa facoltà dei controinteressati è stata estesa dalla Corte Cost (sent 148/82) anche all’amministrazione non statale, che abbia emanato l’atto impugnato. Alla luce della legge 69/09, la sottrazione del potere decisorio al Ministro sembrerebbe aprire la via alla proposizione dell’opposizione anche per quest’ultimo: peraltro l’art 48 cpa riconosce la facoltà di proporre opposizione alla parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario, senza limitare la legittimazione ad alcune PA soltanto. La decisione del ricorso è impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre nelle stesse forme del ricorso straordinario. Inoltre è ammessa l’impugnazione giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, avanti al TAR, solo per vizi di forma o procedimento, avvenuti solo per adempimenti successivi al parere del Cds. Questa limitazione si spiega alla luce del principio di alternatività, che viene meno solo per la parte che non sia stata messa in condizione di proporre l’opposizione: in questo caso, infatti, l’impugnazione è possibile per qualsiasi ordine di vizi di legittimità. Il ricorso straordinario sembrava un istituto ormai superato, tanto che ne è stata proposta l’abolizione, ma la scelta del cpa è stata quella di tenerlo, con disposizioni, che talvolta sembrano sfidare l’eccesso di delega, dove il ricorso straordinario non era neanche nominato. Oggi, peraltro, a seguito di vari interventi del Cds, volti ad accelerare le tempistiche di istruzione del Ministero, la decisione del ricorso ha tempi molto più ridotti che in passato ed, inoltre, con la
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 7 – I ricorsi amministrativi - 47 - previsione della vincolatività del parere del Cds, sembrano superate quelle critiche, che, in passato, avevano riguardato la possibilità di un intervento politico nella fase di decisione, nel caso in cui il Ministro competente non avesse voluto conformarsi al parere del Cds. Bisogna notare che comunque la decisione del ricorso straordinario non può essere assimilata ad una decisione giurisdizionale, come aveva prospettato il Cds, che aveva sostenuto, su questa scia, che tali decisioni potevano essere eseguite col giudizio di ottemperanza. La Cassazione, però, ha rilevato che le garanzie del procedimento del ricorso straordinario non tolgono che la decisione abbia comunque carattere amministrativo. Su quest’ultimo orientamento, si è allineato anche il cpa, per cui, nonostante le modifiche, il ricorso straordinario, per il cpa e per la giurisprudenza, va annoverato fra i rimedi amministrativi
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 48 - Cap VIII: “Quadro generale della giurisdizione amministrativa”. Premessa. Fin dall’istituzione della Sezione IV, il ricorso amministrativo fu configurato soprattutto come mezzo di impugnazione dell’atto amministrativo. Questa concezione non è stata mai del tutto abbandonata, ma è stata affiancata da un altro obiettivo della giurisdizione amministrativa, cioè la garanzia dell’interesse legittimo: infatti, la configurabilità di un interesse legittimo è il criterio fondamentale, che definisce e incardina la giurisdizione amministrativa. Questo carattere risulta sancito dall’art 103 Cost, che identifica la competenza generale del giudice amministrativo con la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi: il TAR e il Cds costituiscono, dunque, il giudice “ordinario” degli interessi legittimi, nel senso che rispetto a questi ultimi la competenza del giudice amministrativo non può dirsi speciale, perché è prevista come generale dalla norma costituzionale. Di conseguenza, la tutela degli interessi legittimi è devoluta al giudice amministrativo anche quando non sia possibile l’impugnazione di un provvedimento amministrativo. Queste evoluzioni hanno comportato la necessità di un adeguamento della disciplina al ruolo primario di garanzia degli interessi legittimi. Il Cds, soprattutto dopo l’entrata in vigore della Cost, ha espresso più volte la necessità di tale adeguamento e, prima delle recenti riforme, lo aveva avviato in via giurisprudenziale: ne è un esempio il giudizio in tema di silenzio della PA su richieste di provvedimenti, che, a partire dagli anni 60 del 900, fu ammesso come giudizio, che prescindeva da un’impugnazione, ancorché fittizia, di un atto amministrativo e fu costruita un’azione dichiarativa non prevista legislativamente (poi il legislatore è intervenuto con la legge 205/00 e gli artt 31 e 34 cpa). Altro esempio è la natura del giudizio di ottemperanza, che risulta estranea al profilo dell’impugnazione. Altro esempio ancora è dato dalla giurisdizione esclusiva, nelle cui ipotesi, a partire dagli anni 30 del 900, il Cds ammetteva che il ricorso al giudice amministrativo non fosse subordinato all’impugnazione di un provvedimento. Prima del recente cpa, molti autori avevano proposto d’individuare non un processo amministrativo unitario, ma una serie di modelli distinti, a ciascuno dei quali corrisponderebbe una disciplina propria, specie con riguardo all’oggetto del giudizio (identificazione degli elementi della domanda, contenuto della sentenza, limiti del giudicato). Rispetto a questa frammentazione prospettata, il cpa ha previsto, da un lato, azioni diverse a cui corrispondono contenuti diversi delle sentenze di merito, e, dall’altro lato, ha assicurato un’omogeneità del processo, proponendone una disciplina unitaria. Le classificazioni generali: la giurisdizione di legittimità. L’art 7, c I, cpa definisce l’ambito della giurisdizione amministrativa, affermando che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di tale potere, posti in essere da PA; non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 49 - L’art 7, c III, cpa afferma che la giurisdizione amministrativa si articola in:  giurisdizione generale di legittimità;  giurisdizione esclusiva;  giurisdizione estesa al merito. La giurisdizione di legittimità è prevista dall’art 7, c IV, cpa, secondo cui sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle PA, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Questa definizione, tuttavia, trascura l’elemento storicamente determinante e tuttora fondamentale, che definisce la giurisdizione di legittimità e che è rappresentato dalla tutela degli interessi legittimi. Questa imprecisione va ricondotta alla circostanza che, a conclusione di un’evoluzione avviata con l’art 35 d lgs 80/98 e con l’art 7 della legge 205/00, il cpa assegna in via generale al giudice amministrativo la giurisdizione per le vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi, anche quando esse siano proposte in via autonoma. Questa assegnazione generale è coerente con la concezione, secondo cui anche la tutela risarcitoria, negli stessi casi, presidia gli interessi legittimi. Inoltre, in tal modo, anche in ossequio al parametro della ragionevole durata, si consente di concentrare in un’unica giurisdizione tutte le vertenze derivanti dalla lesione di un interesse legittimo, indipendentemente dal tipo di azione (impugnatoria o risarcitoria) concretamente esperita dal cittadino. Nei casi di giurisdizione di legittimità, la decisione sugli interessi legittimi può comportare la necessità di un esame e di una pronuncia anche rispetto a diritti soggettivi. In un primo tempo, le questioni relative a diritti furono riservate al giudice ordinario, poi la giurisprudenza si orientò nel senso di ammettere un sindacato in via incidentale del giudice amministrativo e, con la riforma del 1923, fu sancito espressamente che il Cds potesse decidere di tutte le questioni pregiudiziali od incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale di sua competenza (analoga disposizione oggi è prevista dall’art 8, c I, cpa): perciò, se la pronuncia su diritti costituisce un logico e necessario antecedente della decisione sugli interessi legittimi, non si forma un giudicato sulla pronuncia concernente i diritti, poiché il giudice amministrativo pronuncia su questi solo in via incidentale. Solo per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone (fatta eccezione per la capacità di stare in giudizio, di cui ciascun giudice può decidere in via principale) e per l’incidente di falso, ogni decisione è riservata al giudice ordinario (art 8, c II, cpa); questa eccezione si spiega perché queste sono questioni che vanno risolte solo con efficacia di giudicato, per cui solo dal giudice, cui è demandata la loro cognizione. La giurisdizione esclusiva. Accanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, in alcune ipotesi è assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi (cd giurisdizione esclusiva). L’art 7, c V, cpa afferma che, nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133 cpa, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 50 - L’elenco dell’art 133 cpa riproduce, con poche modifiche, le previsioni di giurisdizione esclusiva, contenute nelle leggi precedenti; queste materie concernono:  le controversie che già erano assegnate alla giurisdizione esclusiva dalla legge 241/90, cioè: 1) risarcimento del danno, per inosservanza del termine per la conclusione del procedimento; 2) accordi pubblici; 3) segnalazione certificata di inizio attività; 4) silenzio – assenso; 5) indennizzo dovuto per la revoca di provvedimenti; 6) nullità dei provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato; 7) accesso ai documenti amministrativi;  le controversie concernenti la concessione di beni pubblici: questa materia era già stata introdotta dalla legge TAR, ma non si estende alle controversie concernenti indennità, canoni o corrispettivi; inoltre non si estende alle controversie sulle concessioni di beni idrici, per i quali vige la competenza di un giudice speciale, il Tribunale superiore delle Acque;  varie controversie in materia di pubblici servizi, coi limiti imposti dalla sent 204/04 della Corte Cost, che aveva circoscritto la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi: 1) alle vertenze sulle concessioni dei servizi; 2) alle vertenze sui provvedimenti della PA o del gestore di un pubblico servizio; 3) alle vertenze per l’affidamento di un pubblico servizio; 4) alle vertenze concernenti la vigilanza e il controllo della PA nei confronti del gestore;  le controversie in tema di vigilanza sul credito;  le controversie sulle assicurazioni;  le controversie sul mercato mobiliare;  le controversie sul servizio farmaceutico;  le controversie sui trasporti;  le controversie sulle telecomunicazioni e sugli altri servizi di pubblica utilità (energia elettrica e gas);  le controversie relative alle procedure per l’affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di PA o di soggetti privati, che siano tenuti, in base alla legge, ad applicare la normativa comunitaria o procedimenti di evidenza pubblica nella scelta del contraente: la giurisdizione esclusiva non vale per le vertenze relative all’esecuzione della prestazione, ma, grazie al richiamo del d lgs 53/10, essa si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto, in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, nonché alle sanzioni alternative, applicate anche d’ufficio dal giudice, che accerti l’omissione delle procedure di evidenza pubblica;  le controversie concernenti atti o provvedimenti in materia edilizia (permessi di costruire, contributi) e urbanistica (piani regolatori);  controversie in materia di occupazioni d’urgenza o espropriazioni per pubblica utilità, escluse le vertenze in tema d’indennità di occupazione o di esproprio, che sono sempre riservate al giudice ordinario;  controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime pubblicistico;  controversie concernenti provvedimenti dell’Autorità per le garanzie delle telecomunicazioni e quelli contro i provvedimenti adottati dal Ministero delle comunicazioni in base al Codice delle comunicazioni elettroniche;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 51 -  controversie concernenti i provvedimenti anche sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia, da alcune Autorità indipendenti o da Autorità affini;  controversie concernenti le procedure amministrative in tema di impianti di produzione e infrastrutture di trasporto di energia;  controversie concernenti i provvedimenti nelle situazioni di emergenza dichiarate;  controversie concernenti i provvedimenti del Sindaco;  controversie concernenti provvedimenti in tema di industrie insalubri;  controversie concernenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento di danni ambientali;  controversie in materia di debito pubblico;  controversie contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive, che non abbiano rilevanza solo per l’ambito sportivo e per cui non siano riservate agli organi di giustizia sportiva. Queste sono le ipotesi previste dal cpa, ma sono devoluti alla giurisdizione esclusiva anche i ricorsi previsti dal d lgs 198/09 per porre rimedio all’inefficienza della PA e dei concessionari di pubblici servizi. In tutte queste ipotesi, il giudice amministrativo può pronunciarsi, con efficacia di giudicato, sia su interessi legittimi che su diritti soggettivi, ferma restando la competenza del giudice ordinario per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone e per l’incidente di falso. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, quest’ultima si estende alle domande risarcitorie. Inoltre, la giurisdizione esclusiva non incontra un limite nel carattere perfetto o costituzionalmente tutelato del diritto fatto valere in giudizio. In passato, era stato sostenuto che i diritti primari, costituzionalmente protetti, identificassero un nucleo di diritti della persona, di cui sarebbe corollario la tutela davanti al giudice ordinario, anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva. La Corte Cost (sent 140/07), in tema di diritto di salute, ha affermato che una qualificazione del genere non imponeva l’attribuzione della tutela della situazione soggettiva al giudice ordinario. A questa soluzione si è affiancata anche la giurisprudenza della Cassazione, che poi si è cristallizzata anche nel cpa. Un profilo problematico riguarda il fatto che il giudizio amministrativo sia promosso non da un soggetto privato contro una PA, ma da una PA contro un privato o da un privato contro un privato. Questi casi meritano attenzione, dato che l’art 103 Cost assegna al giudice amministrativo la tutela nei confronti della PA, per cui l’assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro soggetti privati va valutata sulla base di canoni rigorosi di coerenza e ragionevolezza. La giurisdizione esclusiva nel cpa: problemi aperti e nuove prospettive. Al criterio di riparto fondato sulla distinzione fra posizioni soggettive, subentra, nei soli casi di giurisdizione esclusiva, quello fondato sulla riconduzione della vertenza alla materia, individuata dal legislatore. Il criterio della materia è usato anche dall’art 7, c V, cpa, tuttavia stabilire se la vertenza inerisca o meno alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva non è sempre agevole, per diversi fattori. Uno di questi fattori è che nel cpa le disposizioni sulla giurisdizione esclusiva non sono omogenee, ma rispecchiano una nozione di “materia”, che non è uniforme. Nell’art 133 cpa, infatti, la devoluzione al giudice amministrativo è prevista rispetto ad una generalità di controversie, definite per l’inerenza ad un istituto generale, che però contiene in sé vari rapporti giuridici diversi (es: pubblico impiego); in altri casi essa è disposta rispetto ad istituti specifici (es: tutela del diritto di accesso). Inoltre gli istituti contemplati non sono omogenei: sono considerati atti e provvedimenti unilaterali, ma anche accordi e condotte, riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 52 - nonché figure marcatamente non provvedimentali, poste in essere da un privato, come la segnalazione certificata di inizio attività. Ad ognuna di queste situazioni corrispondono mezzi di tutela specifici; anche rispetto a situazioni apparentemente vicine, le previsioni di giurisdizione esclusiva risultano eterogenee: ad esempio, la giurisdizione esclusiva nei contratti pubblici non si estende alla fase esecutiva, mentre nel caso degli accordi pubblici non incontra limiti analoghi. Di fronte a queste difficoltà, in passato, Cds e Cassazione avevano dibattuto sulla possibilità di interpretare estensivamente o restrittivamente le previsioni di giurisdizione esclusiva. A tal fine, risulta centrale il richiamo alla sent 204/04 della Corte Cost, che ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione della giurisdizione esclusiva rispettosa dell’art 103 Cost. Secondo la Corte Cost, l’assegnazione, da parte del legislatore, di materie alla giurisdizione esclusiva, deve presupporre una relazione fra l’ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e un potere amministrativo. La Corte Cost, con la sent 191/06, ha poi ritenuto sufficiente che tale relazione sia mediata. Questa giurisprudenza va però chiarita:  la Corte Cost non ha considerato come potere amministrativo solo quello che si esprime in via unilaterale attraverso provvedimenti, ma ha riconosciuto espressamente che anche gli accordi pubblici (art 11 legge 241/90) sono riconducibili a tale potere, tanto è vero che la legge li considera nel contesto di un procedimento e li prevede in alternativa a provvedimenti;  la Corte Cost non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle sole vertenze che investano direttamente un potere amministrativo, ma, piuttosto, ha inteso colpire l’eccessiva estensione attribuita alla giurisdizione esclusiva dal legislatore ordinario. I problemi maggiori della giurisdizione esclusiva concernono l’ampiezza e l’effettività della tutela dei diritti soggettivi: il criterio della materia, infatti, comporta che tutte le vertenze fra cittadino e PA, inerenti a quella materia, siano devolute al giudice amministrativo, senza distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo. Ciò va chiarito, tenendo presente che la giurisdizione esclusiva è, appunto, appannaggio del giudice amministrativo. Se il cittadino è leso in un suo interesse legittimo da un provvedimento, la sua impugnazione segue secondo le regole generali (art 29 e ss cpa) e non subisce deroghe, per il fatto che la materia appartenga alla giurisdizione esclusiva. Maggiori problemi sono sorti nel caso la lesione del cittadino fosse causata da comportamenti non riconducibili alla titolarità di un potere (es: inadempimento di un’obbligazione da parte della PA), visto che nessuna disposizione considerava l’ipotesi di un diritto fatto valere, senza che vi fosse un provvedimento da impugnare. Il Cds, alla fine degli anni 30, superò l’equivalenza fra ricorso al giudice amministrativo e impugnazione di un provvedimento, elaborando la distinzione fra provvedimenti e atti paritetici. Quando sia in discussione un diritto soggettivo del cittadino e l’atto della PA non costituisca esercizio di un potere, ma sia ripetitivo di un assetto già stabilito dalla norma, allora non è richiesta l’impugnazione di un atto, perché la posizione soggettiva fatta valere in giudizio non dipende da esso. L’atto della PA, in questi casi, non è un provvedimento, che esprime la posizione di potere della PA, ma è un atto paritetico, ossia un atto o un comportamento posto in essere dalla PA, come avrebbe potuto porlo in essere qualsiasi soggetto di diritto comune. In caso di atto paritetico, dunque, non c’è la necessità di un’impugnazione e il ricorso non è soggetto ad un termine di decadenza.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 53 - Di questa regola la giurisprudenza fece uso specie con riferimento alle pretese patrimoniali nei rapporti di pubblico impiego (il diritto alla retribuzione del dipendente non è condizionato da alcun atto di liquidazione della PA). Essa, poi, ne allargò progressivamente l’ambito di applicazione anche alle vertenze non patrimoniali nei rapporti di pubblico impiego e in materia di contributi di costruzione in materia edilizia. Dalla sua costruzione originaria (atti o comportamenti non riconducibili a potestà della PA) l’atto paritetico passò a corrispondere anche ad atti della PA, che erano espressione di un’attività totalmente vincolata. La vicenda degli atti paritetici riflette la difficoltà di una tutela effettiva dei diritti soggettivi all’interno del processo amministrativo, che è carente rispetto ai termini di decadenza per il ricorso, per i contenuti della tutela cautelare, per la limitatezza dei poteri istruttori, ecc… La progressiva estensione della giurisdizione esclusiva ha fatto nascere l’esigenza di assicurare una tutela dei diritti più efficace. Il cpa, sviluppando alcune previsioni della legge 205/00, ha cercato di far fronte a tale problema, innovando il procedimento cautelare, fornendo un nuovo quadro per i mezzi istruttori, introducendo il procedimento per ingiunzione e la previsione generale di sentenze di condanna. Su questa scia si pone anche l’art 12 cpa, che consente la devoluzione ad arbitrato rituale di diritto delle vertenze su diritti, assegnate alla giurisdizione esclusiva, superando l’orientamento negativo della Cassazione in tal senso. Oggi, dunque, la distanza di tutela fra diritti nel cpc e nel cpa è diminuita, anche se non si può affermare che le due tutele siano le stesse. Basti pensare, su un piano più generale, che la devoluzione di una materia alla giurisdizione esclusiva comporta che l’ultima parola sull’interpretazione delle norme applicabili spetti al Cds e non alla Cassazione, per cui si può formare, su certe questioni, una giurisprudenza amministrativa difforme da quella civile. Le classificazioni generali: la giurisdizione estesa al merito. La legge Crispi del 1889 e la legge di riforma del 1907 consideravano, oltre la giurisdizione di legittimità, anche ipotesi specifiche, rappresentate da controversie per le quali il giudice amministrativo decide pronunciando anche in merito ed ha, perciò, poteri più ampi di quelli ordinari. Dopo l’istituzione della giurisdizione esclusiva, in alcuni casi particolari la giurisdizione sui diritti fu associata alla giurisdizione di merito (art 29, c III, T.U. Cds), per cui quest’ultima identificava una tutela particolare dei diritti soggettivi, mentre la giurisdizione di legittimità rappresentava la modalità di tutela classica degli interesse legittimi. La stessa soluzione sembra essere stata cristallizzata nel cpa, in cui la giurisdizione di merito ha ad oggetto alcune controversie inerenti spesso a diritti soggettivi, più che ad interessi legittimi. Il cpa ha, comunque, ridotto sensibilmente di numero queste controversie e le ha tassativamente elencate nell’art 134 cpa:  ricorsi per l’attuazione delle pronunce giurisdizionali del giudice civile o amministrativo (giudizio di ottemperanza);  ricorsi contro atti e operazioni in materia elettorale, quando il contenzioso sia devoluto al giudice amministrativo;  ricorsi contro sanzioni amministrative pecuniarie, se di competenza del giudice amministrativo (es: sanzioni di autorità indipendenti);  ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali;  ricorsi contro il diniego di nulla – osta per la censura cinematografica.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 8 – La giurisdizione amministrativa - 54 - I casi di giurisdizione estesa al merito hanno carattere di eccezionalità e non sono passibili di interpretazione analogica. In passato, la giurisdizione di merito si caratterizzava per l’attribuzione al giudice amministrativo di poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia rispetto a quelli che aveva in sede di giudizio di legittimità. I caratteri generali della giurisdizione di merito non erano però pacifici ed erano oggetto di varie interpretazioni, riconducibili fondamentalmente a due concezioni diverse: 1. la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe per il fatto che l’impugnazione del provvedimento sarebbe stata ammessa, oltre che per i vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), anche per vizi di merito (inadeguatezza del criterio accolto nell’esercizio di un potere discrezionale, incongruità del criterio tecnico seguito nell’effettuazione di una valutazione tecnica opinabile, ecc…). La giurisdizione di merito, quindi, attuerebbe una piena sovrapposizione fra attività della PA e attività del giudice amministrativo, poiché non sarebbero più configurabili margini di valutazione riservati alla sola PA e non verificabili dal giudice; 2. la II interpretazione, invece, parte dalla differenza istituzionale fra PA e giudice amministrativo: nelle ipotesi di giurisdizione di merito, il giudice amministrativo dovrebbe comunque conoscere solo dei vizi di legittimità e i poteri più ampi consentirebbero al giudice, oltre che il potere di annullare, anche quello di introdurre nell’atto le modifiche conseguenti all’accertamento delle legittimità riscontrate. Nel cpa, la giurisdizione di merito viene caratterizzata per l’ampiezza dei poteri decisori del giudice, che può sostituirsi alla PA (art 7, c VI, cpa): se il giudice accoglie il ricorso, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato (art 34, c I, cpa). Oggi, dunque, la giurisdizione di merito si caratterizza per la capacità del giudice amministrativo di adottare pronunce, che possono sostituire il contenuto dell’atto impugnato. Non è ancora superato il profilo del problema di fondo che attiene ai rapporti fra giurisdizione amministrativa e attività della PA, nei casi di giurisdizione di merito. Questo tema è molto rilevante ai fini del giudizio di ottemperanza: mentre gli altri casi di giurisdizione di merito non vertono su attività discrezionali della PA, nel giudizio di ottemperanza oggetto può essere anche l’inottemperanza ad un giudicato, che concerna attività discrezionali. Anche in questi casi il giudice può agire in via sostituiva, senza che il cpa ponga limiti a tale potere sostitutivo del giudice (a questa stessa soluzione era arrivato anche il Cds in via giurisprudenziale). Questa particolarità del giudizio di ottemperanza si spiega perché esso non è un semplice giudizio di cognizione, ma serve a garantire l’esecuzione di un giudicato che la PA non abbia adempiuto: l’esigenza di garantire l’effettività della tutela e la necessità di garantire, con l’esecuzione giurisdizionale, le stesse utilità, che avrebbero dovuto essere realizzate dalla PA inadempiente, aiutano a capire lo scostamento dai principi generali.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 55 - Cap IX: “L’azione nel processo amministrativo”. Le condizioni generali per l’azione nel processo amministrativo. Dottrina e giurisprudenza richiamano, come condizioni generali per l’azione del ricorrente, cioè chi promuove l’azione nel processo amministrativo: - l’interesse a ricorrere; - la legittimazione a ricorrere. Queste due sono chiamate condizioni generali, perché il giudice, una volta verificata la valida instaurazione del processo, deve accertare la loro sussistenza per potere entrare nel merito della domanda. L’interesse a ricorrere, secondo la giurisprudenza amministrativa, che si richiama a quanto stabilito dall’art 100 cpc, è l’interesse proprio del ricorrente al conseguimento di una utilità o di un vantaggio, morale o materiale, attraverso il processo amministrativo. Secondo il Cds, l’interesse a ricorrer, nel processo amministrativo, assumerebbe sempre una rilevanza concreta, con eccetto (forse) dell’azione di condanna, nella quale esso risulta implicito. Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha scorto la rilevanza dell’interesse a ricorrere anche nelle azioni costitutive, con la conseguenza che, pur essendo configurabile una lesione dell’interesse legittimo,non sarebbe assicurata tutela giurisdizionale, per mancanza dell’interesse a ricorrere: ad esempio, nel caso di un ricorrente che impugni la graduatoria di un concorso, per minore attribuzione di punti, egli dovrebbe dimostrare che l’attribuzione del punteggio corretto lo avrebbe collocato in posizione utile per l’assunzione. Ciò significa che non sempre il risultato utile sia il ripristino dell’interesse legittimo (nell’esempio della graduatoria, potrebbe essere tanto l’assunzione, quanto il rifacimento della procedura concorsuale). La giurisprudenza amministrativa ha poi individuato alcuni attributi dell’interesse a ricorrere: - personalità: il risultato del vantaggio deve riguardare personalmente e direttamente il ricorrente; - attualità: l’interesse non deve essere eventuale, ma deve concretamente sussistere al momento del ricorso; - concretezza: l’interesse va valutato con riferimento a un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente. Queste caratteristiche hanno permesso di escludere, per carenza di interesse, l’impugnazione in via autonoma e immediata dei seguenti atti amministrativi: - atti preparatori , come i pareri, perché la lesione può essere prodotta solo dal provvedimento conclusivo del procedimento; - atti interni, come le circolari, perché la lesione può essere prodotta solo un atto produttivo di effetti esterni; - atti non ancora esecutivi, come gli atti ancora soggetti a controllo preventivo, perché la lesione può essere prodotta solo da un atto esecutivo e quindi produttivo di effetti; - atti normativi, come i regolamenti, perché la lesione può essere prodotta solo da un atto applicativo e non astratto; - atti confermativi di atti precedenti, perché l’impugnazione di tale atto non travolgerebbe quello precedente, per cui gli effetti di quest’ultimo resterebbero comunque fermi.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 56 - L’interesse deve permanere fino al momento della decisione del ricorso (cd interesse alla decisione), per cui, se nel corso del giudizio, si verifica un mutamento di fatto o di diritto, il ricorso viene dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (art 35, c I, lett c, cpa). In passato, la giurisprudenza faceva largo uso di questa formula, perché si basava su una concezione restrittiva della nozione di “risultato utile” (ad es, il ricorso era dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, se, nel corso del giudizio per silenzio – rifiuto, interveniva un provvedimento di rigetto dell’istanza del cittadino). Da quando si ammette il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, l’improcedibilità per sopravvenuta lesione dovrebbe essere dichiarata più raramente, in quanto l’interesse alla decisione può anche essere solo quello dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento ai fini di un risarcimento danni (art 34, c III, cpa). Una ricostruzione siffatta ha posto problemi circa la chiarezza di confini fra l’interesse a ricorrere e l’interesse legittimo, tanto che parte della dottrina ha proposto l’assimilazione delle due figure, ricomprendo quella di interesse a ricorrere in quella di interesse legittimo. Questa tesi si ricollega a quella concezione di interesse legittimo, che lo vede come un vantaggio, che comprenderebbe, come proprio bene della vita, l’interesse a un risultato utile, che andrebbe a rilevare, dunque, non sul piano delle condizioni generali d’azione, ma su quello dell’identificazione e della titolarità dell’interesse legittimo: di conseguenza, i casi di inammissibilità dell’azione per carenza di interesse a ricorrere andrebbero risolti o alla mancanza di interesse legittimo o al fatto che la lesione dell’interesse legittimo non si è ancora perfezionata. La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie tendono comunque a lasciare separate le due figure. Va, comunque, notato che, a fronte della dichiarazione di principio, per cui l’interesse a ricorrere va sempre accertato, la prassi della giurisprudenza è quella di attribuire importanza a tale interesse in una logica negativa: esso rileva non come fattore che giustifica l’azione, ma come fattore la cui mancanza preclude la pronuncia sul merito del ricorso. Inoltre, appare comunque superflua la verifica dell’interesse a ricorrere nel caso di impugnazione di provvedimenti, che abbiano comportato l’estinzione di diritti. La legittimazione a ricorrere è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come effettiva titolarità della posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso (ossia l’interesse legittimo e, nei casi di giurisdizione esclusiva, il diritto soggettivo). Nel cpa, talvolta, queste posizioni sono designate in modo generico con riferimento ad una situazione di interesse: ad esempio, l’art 31, c I, cpa afferma che chi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo della PA di provvedere; da contesto, comunque, si desume che si tratta di un interesse qualificato. In alcune ipotesi però la legittimazione a ricorrere è costituita semplicemente da una condizione formale del ricorrente; ciò avviene: - nelle azioni popolari, per le quali la legittimazione a ricorrere si identifica con la qualità generica di cittadino o con l’iscrizione nelle liste elettorali di un determinato comune (es: art 9 d. lgs. 267/00); - nella legittimazione ex lege, che si ha quando disposizioni particolari attribuiscono a certi organi amministrativi la possibilità di impugnare un atto di un’amministrazione davanti al TAR, indipendentemente dal coinvolgimento di un loro interesse (es: nel caso di statuti e regolamenti universitari, il Ministro, anziché procedere al controllo amministrativo, se ritiene l’atto illegittimo, deve impugnarlo e chiederne l’annullamento in sede giurisdizionale);
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 57 - - nella recente legislazione a proposito di interessi diffusi, la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo è attribuita per legge ad associazioni previamente identificate sulla base di criteri oggettivi e senza la necessità di alcuna verifica della titolarità di posizioni di interesse qualificato (es: l'autorizzazione paesaggistica è impugnabile con ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, dalle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell'articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349 e da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse). La pronuncia di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere comporta, dunque, un accertamento negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale. La tipologia delle azioni nel processo amministrativo. Anche nella giurisdizione amministrativa si possono identificare: - un processo di cognizione; - un processo di esecuzione (cd giudizio di ottemperanza); - nel processo di cognizione può avere ingresso una fase cautelare. - Nel processo civile di cognizione si usa distinguere fra azioni di mero accertamento (o azioni dichiarative), azioni costitutive e azioni di condanna. Questa tripartizione rifletterebbe criteri generali, trasferibili anche a processi diversi da quello civile. Nel corso della redazione del cpa, fu proposto di accogliere fedelmente la tripartizione processualcivilistica, tuttavia il quadro delle azioni col cpa è il seguente:  è scomparso il riferimento all’azione di accertamento in generale;  l’azione costitutiva è risolta nell’azione di annullamento (art 29 cpa e art 34, c I, lett a, cpa), con accenni minori alle pronunce sostitutive, ammesse nella giurisdizione di merito (art 34, c I, lett b, cpa);  è considerata l’azione di condanna (art 30 cpa e art 34, c I, lett c, cpa);  è disciplinata autonomamente l’azione nei confronti del silenzio (art 31 cpa e art 34, c I, lett b, cpa). Questo quadro, nel codice, è completato da alcune azioni previste dal libro IV per taluni riti speciali (giudizio sull’accesso, giudizi sulle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici). Infine, una parte della giurisprudenza ammette un’azione specifica per i giudizi contro la PA, concernenti una dichiarazione d’inizio attività. La disciplina del cpa conferma che, anche nel processo amministrativo, i contenuti concreti della tutela sono condizionati dalla configurazione delle pretese sul piano del diritto sostanziale. L’art 44 della legge 69/09, ai fini della delega attuata col cpa, stabiliva che la disciplina dell’azione avrebbe dovuto risultare idonea a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Alcuni autori hanno sostenuto che ormai oggi anche nel nostro processo amministrativo varrebbe un canone di atipicità, nel senso che, anche nelle vertenze per interessi legittimi, si dovrebbero ammettere tutte le azioni più appropriate per la tutela delle pretese giuridiche del ricorrente, indipendentemente dal fatto che tali azioni siano disciplinate o meno dal cpa o da altre leggi. Sarebbe, comunque, necessaria per l’azione costitutiva una disciplina puntuale, in conseguenza della riserva di legge stabilita dall’art 113, c III, Cost e coerentemente col principio di tipicità delle azioni costitutive, per la loro particolare incidenza sulla sfera di autonomia dei soggetti.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 58 - L’assetto delle azioni esperibili nel processo amministrativo va definito tenendo conto anche del principio dell’art 34, c II, cpa, in base a cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. La portata di questo principio va determinata in termini coerenti col giudizio del silenzio, dove sono escluse le azioni dirette ad accertare modalità di un’azione amministrativa futura, visto che tale giudizio attiene all’inosservanza di un dovere di provvedere già pienamente maturato. Seguendo quanto detto finora, va osservato che nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi l’azione costitutiva si risolve nell’impugnazione del provvedimento lesivo, di cui si chiede l’annullamento. Nei casi di giurisdizione di merito, inoltre, può essere richiesta una sentenza costitutiva, che comporta un intervento sostitutivo del giudice. Sempre nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi, il cpa ha recepito un orientamento giurisprudenziale all’art 34, c II, cpa, secondo cui il giudice non può conoscere della legittimità degli atti, che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento. Questo vuol dire che la contestazione della legittimità di un provvedimento amministrativo può essere svolta solo attraverso un’azione costitutiva. Nei giudizi a tutela dei diritti soggettivi, è ammessa anche un’azione di condanna, già introdotta dall’art 26, c III, legge TAR, limitatamente alla condanna al pagamento di somme di denaro; oggi quest’azione sembra ammessa in via generale (art 30, c I, cpa). Nel processo amministrativo è ammesso il cumulo di domande, purché connesse (art 32, c I, cpa) in senso oggettivo. Come avviene nel processo civile, l’errore della parte nella qualificazione dell’azione proposta non comporta, di per sé, conseguenze negative, in base al principio “iura novit curia” (art 32, c II, cpa). Circa il rapporto fra processo di esecuzione civile e giudizio di ottemperanza, quest’ultimo si differenzia, quanto ai presupposti: non è necessario un titolo esecutivo ai sensi dell’art 474 cpc né che la sentenza da eseguire sia di condanna. Inoltre il giudizio di ottemperanza ha modalità di attuazione specifiche: inerisce alla giurisdizione di merito e perciò consente un intervento sostitutivo del giudice rispetto alla PA. L’azione di annullamento. La disciplina del processo amministrativo s’incentra storicamente su un’azione costitutiva: il ricorso al giudice amministrativo è inteso come strumento per impugnare un atto amministrativo al fine di ottenerne l’annullamento. Si tratta, perciò, di una tutela tipicamente successiva, perché presuppone che la PA abbia già leso l’interesse del cittadino:la sentenza, dunque, produrrà i suoi effetti costitutivi andando ad elidere i risultati giuridici prodotti dall’attività illegittima della PA. L’annullamento del provvedimento non è un risultato infungibile, nel senso che questo risultato può essere conseguito anche attraverso propri atti dalla PA stessa, ad esempio tramite l’annullamento d’ufficio, perciò l’annullamento del provvedimento lesivo può essere raggiunto anche in via stragiudiziale. Tuttavia bisogna sottolineare che l’annullamento amministrativo ha presupposti tipici: in particolare, l’annullamento d’ufficio, oltre che la sussistenza di una lesione, necessita anche di un interesse pubblico specifico (art 21 nonies legge 241/90); da qui si ricava che la tutela dell’interesse legittimo è più intesa in sede giurisdizionale, a parità di risultato. L’azione di annullamento si presenta, con caratteri sostanzialmente identici, anche quando sia contestato l’effetto prodotto dal silenzio – assenso (anche in questo caso, peraltro, è possibile un annullamento d’ufficio del silenzio – assenso).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 59 - La tutela costitutiva ha carattere generale, per cui è sempre ammessa ogni volta che il giudizio investa un provvedimento lesivo della PA. Al carattere generale, si associa il carattere di necessarietà: la contestazione della legittimità di un provvedimento amministrativo è ammessa solo se sia stata proposta un’azione di annullamento. Questo principio, in passato, era stato applicato con rigore anche dalla giurisprudenza, attraverso la cd pregiudizialità amministrativa, per cui era necessaria l’impugnazione del provvedimento lesivo ai fini del risarcimento dei danni provocati dallo stesso provvedimento. Oggi il carattere di necessarietà è confermato, in termini generali, dall’art 34, c II, cpa. Le disposizioni del cpa sullo svolgimento del giudizio (libro II cpa) sono sostanzialmente modellate sul giudizio di annullamento e tali disposizioni, ove non sia espressamente previsto diversamente, hanno portata generale. L’azione di mero accertamento. Di azione di mero accertamento nel processo amministrativo si parla con riguardo a vertenze per diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva. La proponibilità di tali azioni, invece, a tutela di interessi legittimi è esclusa in tutti i casi in cui sia possibile l’impugnazione di un provvedimento. Il cpa non contempla espressamente un’azione generale di accertamento: si limita, infatti, a prevedere un’azione per la declaratoria della nullità di atti amministrativi (art 31, c IV, cpa). L’ammissibilità dell’azione di accertamento si ricava, però, dai principi generali ed è sostenuta da un’ampia tradizione giurisprudenziale. La stessa previsione, nel cpa, di un’azione di condanna conferma implicitamente la bontà di questa conclusione, dato che di ogni condanna è componente necessaria l’accertamento del diritto fatto valere in giudizio. Oggetto dell’accertamento può essere sia un diritto patrimoniale che un diritto non patrimoniale. Per analogia con la disciplina sulla tutela dei diritti soggettivi, la giurisprudenza ritiene che l’azione di accertamento non sia soggetta al termine di decadenza di 60 gg, previsto per l’impugnazione dei provvedimenti, fatti naturalmente salvi tutti gli effetti della prescrizione del diritto. L’utilità dell’azione di accertamento nei confronti della PA, inoltre, non si esaurisce nel superamento di un’incertezza obiettiva nella situazione di diritto, ma può essere anche rimedio a una lesione concreta di un diritto soggettivo, provocata dalla PA, perché può essere esperita in vista di una esecuzione, da attuarsi attraverso il giudizio di ottemperanza. Infatti, in ossequio a quanto prevede l’art 4 della legge del 1865, secondo cui la PA è sempre tenuta a conformarsi al giudicato, la sentenza di mero accertamento può essere oggetto del giudizio di ottemperanza, che assicura l’esecuzione della sentenza e di tutti gli obblighi, che ne derivano (in questo caso, la dottrina ha sostenuto che la sentenza di mero accertamento rileverebbe come fatto). Il cpa ha introdotto una disciplina specifica dell’azione per l’accertamento della nullità di un provvedimento, per tutti i casi in cui la relativa controversia sia di competenza del giudice amministrativo (art 31, c IV, cpa; art 133, c I, cpa); va sottolineato che, in questi casi, non può trovare spazio l’azione costituiva che può essere validamente indirizzata solo contro atti suscettibili di produrre effetti giuridici. Questo particolare ricorso va proposto entro 180 gg per ragioni di certezza delle situazioni giuridiche. Occorre evidenziare che la scadenza del termine non ha riflessi sull’efficacia dell’atto, perché l’atto nullo rimane improduttivo di effetti giuridici, tanto è vero che, anche dopo i 180 gg, la nullità dell’atto può essere opposta dalla parte resistente e può essere rilevata, anche d’ufficio, dal giudice (art 31, c IV, cpa).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 60 - Inoltre, una parte della giurisprudenza si è richiamata all’azione di accertamento anche per individuare una modalità di tutela contro la PA nelle controversie concernenti una dichiarazione di inizio attività, le cui controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva (art 133, c I, lett a, cpa). Secondo questa giurisprudenza, il III, che si ritenga leso dalla dichiarazione di inizio attività, potrebbe promuovere azione di accertamento davanti al giudice amministrativo, per ottenere la declaratoria, che non sussistevano i presupposti prescritti per quell’attività, obbligando, così, la PA ad adottare i provvedimenti repressivi previsti dagli artt 19 e 21 della legge 241/90. Tale azione, però, presenterebbe la peculiarità di essere soggetta al termine di decadenza dell’azione di annullamento, per esigenze di certezza nei rapporti giuridici. L’azione di condanna. L’azione di condanna fu introdotta dall’art 26, c III, legge TAR, per le controversie inerenti alla giurisdizione esclusiva ed esclusivamente per il pagamento di somme di denaro dovute dalla PA. L’azione di condanna era considerata, rispetto all’azione di accertamento del debito, come un mezzo preordinato alla costituzione di un titolo esecutivo, idoneo a consentire l’esecuzione forzata nelle forme previste dal libro III cpc (art 474 n° 1 cpc). Così configurata, essa, quindi poneva alcuni limiti: 1) l’azione era esperibile solo nei confronti della PA; 2) l’azione poteva riguardare solo obbligazioni pecuniarie, ma, nelle materie di giurisdizione esclusiva, il cittadino poteva essere titolare anche di diritti soggettivi, che non avevano contenuto pecuniario (es: diritto alle ferie, alla salute, nelle controversie nel pubblico impiego). Nel cpa, la condanna è prevista in termini più generali, visto che queste due limitazioni non sono menzionate. Essa può avere ad oggetto, nella giurisdizione di legittimità, solo il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, ma nelle materie di giurisdizione esclusiva può riguardare l’adempimento di qualsiasi obbligazione, devoluta alla giurisdizione esclusiva (art 30, c I e c IV, cpa; art 34, c I, lett c, cpa). Rispetto a questa estensione, in alcune disposizioni emergono elementi dissonanti: in particolare, l’art 115, c II, cpa, che tratta dell’idoneità delle sentenze amministrative a costituire titolo esecutivo per l’esecuzione civile, menziona solo le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro. Questa non pare una semplice dimenticanza, ma sembra emergere una volontà del legislatore di sottrarre alla disciplina comune dell’esecuzione le sentenze di condanna a prestazioni non pecuniarie e di riservare anche l’esecuzione di queste sentenze al giudice amministrativo, mediante il giudizio di ottemperanza. Riguardo l’altra limitazione, alla luce del cpa, si deve senz’altro ritenere che, nelle materie di giurisdizione esclusiva, l’azione di condanna possa essere proposta anche dalla PA, per l’adempimento di obbligazioni gravanti su un privato. Inoltre, il cpa attribuisce rilievo al contenuto dell’obbligazione, ai fini del rilascio della formula esecutiva sulle sentenze a alla conseguente esperibilità dell’esecuzione forzata nelle forme previste dal cpc: infatti, laddove trattasi di diritti soggettivi, non sembra giustificata l’esclusione dell’esecuzione forzata nelle forme previste dal cpc. Un’attenzione particolare, nel cpa, è riservata all’azione di condanna nelle vertenze risarcitorie (art 30 cpa), almeno sotto due profili: 1. il primo profilo è rappresentato dai risultati conseguibili con la tutela risarcitoria. Viene precisato, infatti, che la domanda risarcitoria può avere ad oggetto, oltre che il
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 61 - risarcimento per equivalente, anche il risarcimento in forma specifica. A questo proposito viene esplicitamente richiamato l’art 2058 cc, per cui, oggi, il cittadino, anche davanti al giudice amministrativo, può ottenere un risarcimento con tutti i contenuti consentiti dal cc. In passato, si diceva che tale istituto avrebbe portato ad una tutela specifica degli interessi legittimi, specie di quelli oppositivi (basti pensare ad un diniego di autorizzazione, rispetto a cui il ricorrente richiedesse, in sede di risarcimento, l’autorizzazione), introducendo pertanto un’azione di adempimento. Il Cds aveva criticato questo indirizzo, affermando che, abbracciando quest’ultimo, si sarebbe perso il riferimento ad un illecito e ad una tutela risarcitoria e si sarebbe assegnato al giudice un potere sostitutivo, simile a quello che egli ha nella giurisdizione di merito. Il chiaro riferimento del cpa alla natura risarcitoria e all’art 2058 cc ha consentito di superare queste critiche; 2. il II profilo attiene ai rapporti fra tutela impugnatoria e tutela risarcitoria, rispetto al medesimo provvedimento. Prima del cpa, il Cds aveva elaborato la teoria della pregiudizialità amministrativa, per cui il risarcimento poteva essere accolto solo previo annullamento del provvedimento, mentre la Cassazione ammetteva, per lo più, l’autonomia dei due tipi di tutela. Questo dibattito è stato superato dal cpa, che ammette in via di principio l’autonomia della domanda risarcitoria. Non sono previsti come presupposti, ai fini risarcitori, l’impugnazione e l’annullamento, tuttavia la domanda di risarcimento, nel caso di lesione a interessi legittimi, ha un termine di decadenza di 120 gg dal momento in cui è verificato il fatto o, nel caso di danno da provvedimento, dalla conoscenza del provvedimento stesso. Se il provvedimento lesivo è stato impugnato, il risarcimento può essere chiesto nel corso di tale giudizio, anche dopo la scadenza dei 120 gg, o, successivamente alla sentenza di annullamento, fino a 120 gg dal suo passaggio in giudicato. In questo contesto, il cpa ha dettato alcuni criteri per la liquidazione del danno, precisando che va escluso il risarcimento dei danni, che si sarebbero potuti evitare, usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (art 30, c III, cpa). Di conseguenza, l’impugnazione del provvedimento non è presupposto del risarcimento, ma incide su esso in sede di liquidazione. Questa disposizione ha suscitato qualche perplessità, poiché la misura del risarcimento è elemento di diritto sostanziale, per cui avrebbe dovuto ritenersi estranea alla delega di redazione del cpa. In proposito, si discute anche se tale previsione sia conforme ai principi dell’art 1227 cc, che considera il concorso del creditore nel danno, visto che tale norma non pone mai un onere del creditore di proporre azioni giudiziali, ai fini di circoscrivere il danno. La tutela nei confronti del silenzio e il dibattito sull’azione di adempimento; la tutela del diritto d’accesso. Anche nel processo amministrativo, come in quello civile, non è del tutto pacifica la distinzione fra azioni di condanna e azioni di mero accertamento: c’è chi ritiene che la distinzione stia nel fatto che sono azioni di condanna quelle che possono condurre a un titolo esecutivo, ai sensi dell’art 474 cpc; altri ritengono che sono sentenze di condanna anche quelle che impongono espressamente anche uno specifico obbligo di condotta a carico della parte soccombente, indipendentemente dalla loro idoneità a formale un titolo esecutivo. Queste pronunce ordinatorie sono previste in particolare per il giudizio sul silenzio – rifiuto e per quello sull’accesso a documenti amministrativi, ma non costituiscono titolo esecutivo: la loro esecuzione si può svolgere solo attraverso il giudizio di ottemperanza.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 62 - Il silenzio – rifiuto è la situazione che si verifica quando una PA non abbia assunto alcun provvedimento, pur in presenza di un dovere di provvedere. Il dovere di provvedere è condizione necessaria e non si verifica quando la legge rimetta alla piena discrezionalità della PA la decisione anche sull’an. Inoltre, il ricorso giurisdizionale presuppone una legittimazione da identificare con la titolarità di un interesse legittimo qualificato rispetto al potere amministrativo. Fino alla riforma del 2005, la giurisprudenza sosteneva che il silenzio di regola si formasse dopo che fossero decorsi 60 giorni dalla richiesta di provvedimento e che, successivamente, fosse stata notificata alla PA una diffida a provvedere entro 30 giorni. La riforma del 2005 ha innovato, stabilendo che il silenzio si formi alla scadenza del termine per la conclusione di un procedimento (art 2 legge 241/90) e senza la necessità di alcuna diffida. Questa regola è stata confermata dall’art 31 cpa. Per ammettere una tutela giurisdizionale, in passato, il Consiglio di Stato assimilava il silenzio a un provvedimento negativo, contro cui andrebbe proposta l’impugnazione. Questa interpretazione, oggi, appare quanto meno imprecisa, ma aveva il grande vantaggio di affermare la piena configurabilità di un interesse legittimo del cittadino, anche nel caso in cui la PA, pur dovendo provvedere, fosse rimasta inerte e fosse perciò mancato un provvedimento lesivo. La giurisprudenza, una volta superata l’assimilazione fra silenzio e provvedimento negativo, ha sempre sottolineato che nel caso di silenzio vi sarebbe comunque una lesione di un interesse legittimo, la cui tutela sarebbe quindi successiva ad una lesione già intervenuta: in questa ricostruzione, l’azione nei confronti del silenzio fu a lungo risolta in un’azione di mero accertamento. A partire dalla legge 205/05, la tutela nei confronti del silenzio ha assunto nuovi caratteri, che sono stati confermati dall’art 31 cpa. Il ricorso non è soggetto al termine ordinario di decadenza di 60 giorni, ma può essere proposto finchè la PA ometta di provvedere, purché entro un anno dalla scadenza del termine per l’ultimazione del procedimento. Il giudice, se accoglie il ricorso, ordina alla PA di provvedere entro un congruo termine, solitamente non superiore a 30 giorni (art 117 cpa). L’ordine di provvedere può avere anche un contenuto specifico: il giudice può anche precisare il contenuto, che deve avere il provvedimento della PA, perché può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. Il giudice può verificare la sussistenza di tutte le condizioni prescritte per il rilascio di quel provvedimento e, in caso positivo, il suo ordine di provvedere comporta l’obbligo per la PA di rilasciare quel provvedimento. Naturalmente il giudice amministrativo non può sostituire proprie valutazioni a quelle che la legge demanda alla discrezionalità amministrativa, per cui l’ordine di provvedere in modo specifico può intervenire solo rispetto a profili vincolati dell’azione della PA. Inoltre, il cpa identifica come ulteriore limite la necessità di adempimenti istruttori, che siano riservati alla PA, senza specificare meglio questi confini: sembra esserci un’allusione ad una giurisprudenza precedente, piuttosto restrittiva nel consentire al giudice di verificare autonomamente le circostanze di fatto, che richiedessero valutazioni di una certa complessità (come i casi in cui servano valutazioni di cd discrezionalità tecnica). La disciplina del giudizio sul silenzio della PA introduce una tutela modellata sull’azione di adempimento. Nella proposta di cpa, elaborata dal Cds, prevedeva espressamente tale azione, assimilandola per vari profili all’azione di condanna. In questo senso, il giudice, che accolga il ricorso, impone alla PA di provvedere nel modo in cui avrebbe dovuto provvedere, se avesse agito legittimamente.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 63 - Nel testo finale del cpa, il Governo espunse la norma sull’azione di adempimento, ma alcune disposizioni della proposta del Cds non sono state modificate e in esse si possono cogliere riferimenti a questa azione:  la formulazione generale dell’azione di condanna (art 29, c I, cpa), quando si afferma che essa può avere per oggetto anche l’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione dedotta in giudizio (art 34, c I, cpa);  necessità della notifica della domanda di condanna agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo (art 41, c II, cpa). L’esistenza di simili disposizioni ha fatto nascere l’idea, che il nostro processo amministrativo s’ispiri ad un canone di atipicità delle azioni, per cui l’azione di adempimento sarebbe esperibile e potrebbe avere tutti i contenuti necessari per la tutela più appropriata dell’interesse legittimo fatto valere in giudizio. Ad oggi, tuttavia, il modello dell’azione di adempimento è recepito nel cpa solo con riferimento all’azione nei confronti del silenzio. L’azione a tutela del diritto d’accesso ai documenti amministrativi è prevista dall’art 25 della legge 241/90. Se la PA nega l’accesso a un documento o non risponde a una richiesta d’accesso (il silenzio si forma in questo caso per il decorso di 30 giorni dalla richiesta), il cittadino può ricorrere al TAR, che, se accoglie il ricorso, ordina alla PA di esibire il documento (art 116 cpa). Il provvedimento di diniego all’accesso non sarebbe oggetto di un’impugnazione in senso proprio: il giudizio concernerebbe direttamente il diritto del cittadino ad accedere al documento e la sussistenza delle condizioni di legge per tale accesso. A sostegno di questa impostazione, si fa rilevare che tali controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva. Una volta accertato il titolo d’accesso del cittadino, non vi è più spazio per un’attività discrezionale, perciò il giudice ordina l’esibizione del documento. Malgrado il processo verta sul diritto del cittadino ad ottenere l’accesso al documento, il cpa, accogliendo la giurisprudenza precedente, prevede che il giudizio sull’accesso è un giudizio sorretto dai principi della procedura amministrativa: ciò comporta fondamentalmente un termine breve di 30 gg a pena di decadenza e che il III titolare di un interesse specifico alla riservatezza di un documento amministrativo è considerato contro – interessato, per cui il ricorso va notificato anche a tale soggetto, a pena di inammissibilità del ricorso stesso, entro il termine fissato per promuovere il giudizio, senza che si possa invocare in contrario la disciplina prevista dall’art 102 cpc per i litisconsorti necessari. L’azione per l’efficienza della PA. Il d lgs 198/09 ha introdotto un’azione particolare per porre rimedio all’inefficienza della PA e dei concessionari di pubblici servizi, tramite un rito speciale. Questo giudizio verte sulla pretesa dei cittadini al corretto svolgimento di una funzione amministrativa (mancata emanazione di atti generali) o alla corretta erogazione di un servizio (violazione di obblighi stabiliti nelle carte dei servizi, violazione degli standards qualitativi e/o economici fissati per un pubblico servizio). L’azione è promossa davanti al giudice amministrativo da chi, vantando un interesse legittimo o un diritto soggettivo, lamenti una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, per effetto d’inadempimento di una PA o di un concessionario di un pubblico servizio. È sempre necessario che il ricorrente vanti un interesse omogeneo a quello di una pluralità di utenti o di consumatori: deve agire facendo valere un interesse, che non sia esclusivo di lui stesso, ma che abbia una dimensione più generale. Per questo motivo, tale rito è stato avvicinato ad una “class action”.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 9 – L’azione - 64 - Oltre che dal singolo, il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati di utenti o consumatori, a tutela dei propri associati: la legittimazione di questi enti concorre con quella dei singoli cittadini. Il procedimento è il seguente: vi deve essere una prima fase amministrativa, che comporta la notifica di una diffida alla PA o al concessionario inadempiente, perché rimedi a tale lacuna. Il ricorso può essere proposto solo dopo l’inutile decorso di 90 gg dalla notifica ed entro un anno da tale scadenza. La sua presentazione è sottoposto ha un particolare regime di pubblicità, per consentire l’intervento di altri utenti con un interesse analogo. Se il giudice accoglie il ricorso, ordina alla PA o al concessionario di porre rimedio, entro un congruo termine. Se ciò non avviene, può essere proposto il giudizio di ottemperanza. In questo giudizio, il giudice amministrativo non può disporre risarcimento del danno ed inoltre è ulteriormente limitato dalla previsione per cui non può adottare misure, che possano comportare nuovi e maggiori oneri per la finanza pubblica. Inoltre deve tenersi presente che una disposizione transitoria ha subordinato la concreta applicazione di questa disciplina all’emanazione di futuri decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, per i quali non è previsto un termine di emanazione. È stato sostenuto che l’azione sia già esperibile, almeno con riferimento alle parti, che non necessitino di misure attuative (come per il caso della mancata attuazione di norme generali), tuttavia, anche per l’assenza di riferimenti a tale azione nel cpa, si dubita fortemente dell’operatività attuale di questo ricorso.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 65 - Cap X: “Elementi preliminari per lo studio del processo amministrativo”. Il giudice amministrativo e la sua competenza. La giurisdizione amministrativa è esercitata: - in I grado, dai TAR; - in II grado, dal Cds e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia. I TAR sono istituiti in ogni regione e hanno sede nei rispettivi capoluoghi, con queste eccezioni: - in 8 regioni (Lombardia, Emilia – Romagna, Lazio, Abruzzo, Campania, Puglia, Calabria, Sicilia) sono istituite anche sezioni staccate, che hanno sede in un capoluogo di Provincia; - in Trentino – Alto Adige, sono istituiti un TAR, detto Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, con sede a Trento e una sua sezione autonoma con sede a Bolzano. La sezione autonoma di Bz, oltre alle competenze proprie degli altri TAR, ne ha di ulteriori: - decide dell’impugnazione di provvedimenti lesivi del principio di parità fra i gruppi linguistici della provincia; - decide della procedura di approvazione dei bilanci regionali e provinciali; - decide delle impugnazioni dei provvedimenti concernenti la maggiore rappresentatività di associazioni sindacali tra lavoratori appartenenti ai gruppi linguistici tedesco e ladino. In queste ipotesi, la sezione autonoma esercita una competenza di carattere funzionale ed è giudice in unico grado (la sua pronuncia è designata come lodo arbitrale non soggetto ad alcuna impugnativa). Tutte le altre pronunce della sezione sono impugnabili avanti al Cds, con la peculiarità che in esso almeno un consigliere debba appartenere al gruppo di lingua tedesca della provincia di Bz. I criteri generali di competenza dei TAR sono disciplinati dall’art 13 cpa. Questa disposizione attribuisce rilievo, anzitutto, al criterio della sede dell’organo, che ha emesso il provvedimento impugnato, ovvero il TAR è competente per l’impugnazione di atti emessi da organi che hanno la loro sede nella sua circoscrizione. Al fine di evitare una eccessiva concentrazione di ricorsi in capo al TAR Lazio, accanto a quello della sede dell’organo, è previsto il criterio dell’efficacia dell’atto: se gli atti impugnati hanno effetti diretti, che sono limitati al territorio di una Regione o di una parte di essa, è competente il TAR nella cui circoscrizione si producono gli effetti dell’atto, anche se si tratta di atti emanati da organi dello Stato o da enti pubblici, che hanno la loro sede in altra circoscrizione. Accanto a questi due criteri, se ne pone un terzo, ovvero il foro del pubblico impiego: per i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego da pubblici dipendenti in servizio, è competente il TAR nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio del pubblico dipendente. I rapporti fra i 3 criteri sono ancora, in parte, controversi, ma sono stati chiariti alcuni aspetti, grazie alla giurisprudenza precedente: - il criterio dell’efficacia dell’atto fa riferimento agli effetti diretti e non a quelli riflessi; - il criterio dell’efficacia non si applica agli atti di enti locali o di organi periferici di amministrazioni nazionali, a favore del criterio della sede dell’organo; - il foro del pubblico impiego è ritenuto speciale rispetto agli altri due, ma questo cede il passo:
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 66 - 1. quando sono impugnati atti di un ente ultraregionale, che abbiano un contenuto inscindibile diretto alla generalità dei dipendenti; 2. quando sono impugnati atti di un ente ultraregionale, che abbiano un contenuto inscindibile diretto a una pluralità di dipendenti, che prestino servizio in sedi comprese nelle circoscrizioni di più TAR; - nel caso di cumulo soggettivo (ricorso proposto da più ricorrenti), la competenza del TAR in base al criterio del pubblico impiego o dell’efficacia dell’atto presuppone che per tutti i ricorrenti l’atto impugnato esaurisca la sua efficacia nell’ambito della circoscrizione del TAR o, rispettivamente, che tutti i ricorrenti prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione del TAR; - nel caso di cumulo oggettivo (ricorso proposto contro atti connessi), in ipotesi in cui gli atti siano l’uno presupposto e l’altro applicativo del primo e la loro impugnazione sia di competenza di diversi TAR, l’esigenza di assicurare l’unicità del giudizio ha portato la giurisprudenza a ritenere competente il TAR Lazio. A parte la materia del pubblico impiego, la competenza per gli altri casi di giurisdizione esclusiva non è chiara. Prima del cpa, parte della dottrina aveva avanzato l’ipotesi che si dovesse far riferimento alla sede della PA nei cui confronti era fatta valere la pretesa. La giurisprudenza amministrativa, invece, con riferimento alle vertenze risarcitorie, in coerenza con la teoria della pregiudizialità dell’annullamento, aveva concluso che la competenza nella materia risarcitoria fosse dello stesso TAR, che avrebbe deciso sull’annullamento. Ad ogni modo, i 3 criteri generali hanno, oggi, col cpa, carattere inderogabile: la loro violazione può essere rilevata d’ufficio dal TAR, con ordinanza impugnabile davanti al Cds con regolamento di competenza, e può costituire motivo d’appello (artt 15 e 16 cpa); se l’appello è accolto, il Cds non decide nel merito, ma rimette gli atti al TAR competente (art 105 cpa). Fino a quando non sia intervenuta una sentenza (ciò comporta un fattore d’incertezza, perché la competenza può essere sempre discussa, fino alla fase conclusiva del giudizio), il regolamento di competenza è proposto con istanza, notificata alle altre parti e depositata entro 15 gg presso il Cds, con tutti gli atti, che si ritengono utili, ai fini della decisione sulla competenza. Il Cds decide con ordinanza, nella quale indica il TAR competente e provvede anche sulle spese. Se il giudizio viene tempestivamente riassunto, non si maturano decadenze. Quando il TAR dichiara la propria incompetenza, anche d’ufficio, provvede con ordinanza, che indica anche il TAR competente e che può essere impugnata tramite regolamento di competenza davanti al Cds: se il ricorso viene riassunto tempestivamente, entro 30 gg dalla comunicazione dell’ordinanza, il giudizio prosegue senza maturare decadenze. Se, tuttavia, il TAR, avanti cui si è riassunta la causa, ritenga di essere incompetente, solleverà d’ufficio il regolamento di competenza: in questo caso, esso non potrà adottare misure cautelari, che andranno richieste direttamente al nuovo TAR designato. Prima del cpa, la disciplina del rilievo della competenza era opposta: la rilevabilità della violazione non era d’ufficio, ma poteva essere fatta valere solo con un procedimento speciale, cioè il regolamento di competenza avanti al Cds, e non poteva costituire motivo di appello. Inoltre, col cpa, l’incompetenza è rilevabile anche nella fase cautelare del processo: se il giudice si ritiene incompetente, non può adottare alcuna misura cautelare. Nel caso siano state adottate misure cautelari dal TAR incompetente, per evitare vuoti di tutela, esse hanno una ultrattività, perché conservano la loro efficacia per 30 gg dalla pubblicazione dell’ordinanza del Cds.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 67 - Tutta questa disciplina non si applica alle questioni di competenza, che investano i rapporti fra TAR e sezione staccata: tali questioni sono sollevate dalle parti, entro termini perentori, e sono decise dal Presidente del TAR, che ha sede nel capoluogo regionale (art 47 cpa). L’art 14 cpa prevede la competenza funzionale, che si caratterizzano, non tanto per l’inderogabilità della competenza, che oggi è principio generale, ma per il fatto che la competenza territoriale del TAR si fonda, in questi casi, su norme speciali e non su criteri generali. Le ipotesi di competenza funzionale sono elencate dall’art 135 cpa, che rispecchia la tendenza di assegnare tali casi al TAR Lazio, in relazione al coinvolgimento di interessi generali e non frazionabili. La Corte Cost ha fatto salve queste disposizioni, perché le ritiene frutto della discrezionalità del legislatore, anche se il ruolo primario del TAR Lazio non trova riscontro nell’art 125 Cost. Per quanto riguarda il Cds, il riparto di competenze fra le sue sezioni giurisdizionali (IV – V – VI Sez), in seguito alla riforma del 1923, hanno solo un rilievo interno. La legge 133/08 ha attribuito al Presidente del Cds il potere di articolare diversamente l’attività delle singole sezioni, disponendo che anche quelle consultive possano essere chiamate a svolgere funzioni giurisdizionali. Il Cds è oggi quasi esclusivamente giudice d’appello. Se la questione sottoposta al Cds è di particolare importanza o può dar luogo a contrasti giurisprudenziali, la sezione o il Presidente del Cds possono rimettere il ricorso all’Adunanza plenaria (art 99 cpa), che è costituita da componenti delle 3 sezioni giurisdizionali (art 6, c II, cpa). Le singole sezioni giurisdizionali non possono disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria e, in caso di dissenso, devono rimettere a quest’ultima la decisione del ricorso. Inoltre l’Adunanza plenaria può enunciare un principio di diritto nell’interesse della legge, quando ravvisi la particolare importanza della materia sottoposta al suo vaglio e, per ragioni processuali, non possa entrare nel merito della stessa. Le sentenze del TAR Sicilia sono appellate innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, il cui assetto di competenza è stato determinato dalla sentenza 61/75 della Corte Cost, in seguito a cui esso è divenuto organo equiordinato al Cds: i due organi si coordinano nella possibilità riconosciuta al Consiglio di Giustizia di deferire all’Adunanza plenaria del Cds la decisione dei ricorsi, che possano dar luogo a contrasti giurisprudenziali. Le parti: le parti necessarie. Anche nel processo amministrativo si distingue fra: - parti necessarie: la loro partecipazione al contraddittorio costituisce una condizione per la validità della sentenza. Esse sono: 1. il ricorrente; 2. la PA resistente: 3. i controinteressati, ovvero i soggetti titolari di un interesse qualificato che può essere pregiudicato dal ricorso e su cui può avere incidenza diretta il giudicato; - parti non necessarie: esse possono partecipare al giudizio, senza obbligo di portare a loro conoscenza il ricorso né di integrare, rispetto ad esse, il contraddittorio. Queste parti sono titolari di un interesse “minore”, che le legittima al solo intervento. - Il ricorrente fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, un proprio diritto soggettivo. Il processo amministrativo si pone a garanzia di posizioni soggettive ed è perciò processo di parti in senso stretto, per cui l’interesse del ricorrente non rappresenta un mero criterio identificativo del soggetto legittimato a proporre l’azione, ma identifica la posizione
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 68 - soggettiva su cui verte il giudizio, che non può consistere nell’interesse oggettivo e collettivo alla correttezza dell’azione amministrativa. Questa posizione soggettiva del ricorrente emerge dal fatto che il giudizio sia introdotto, per sua scelta, mediante un atto, detto ricorso, che individua l’oggetto del giudizio, di cui il ricorrente ha piena disponibilità, potendo anche rinunciare all’azione stessa, senza la necessità che le altre parti accettino (art 84 cpa). Il ricorso può essere proposto anche da più soggetti insieme (ricorso collettivo), purché le loro posizioni siano omogenee. Altra parte necessaria è la PA, che ha emanato l’atto impugnato o nei cui confronti viene fatto valere il diritto soggettivo, in caso di giurisdizione esclusiva. L’art 41, c II, cpa conferma che per PA resistente debba intendersi l’ente pubblico o il Ministero, e non con un organo di essa. La PA resistente è parte nel processo e non autorità, per cui è soggetta in tutto e per tutto alle regole del processo, in parità rispetto alle altre parti, senza poter far valere immunità o privilegi; la posizione di autorità rimane tale solo sul piano sostanziale, ma non incide su quello processuale. Proprio perché parte, anche la PA è portatrice di un interesse specifico, che è quello al mantenimento del suo atto, impugnato dal ricorrente. Sono, infine, parti necessarie i controinteressati, ossia i soggetti ai quali l’atto impugnato conferisce una specifica utilità e che, di conseguenza, sono titolari di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato (es: vincitore di concorso pubblico, rispetto all’impugnazione della relativa graduatoria). Ai fini dell’identificazione di tali soggetti, oltre che il richiamato requisito sostanziale dell’utilità, la giurisprudenza, già maturata prima del cpa, richiede anche un requisito formale, ovvero quello per cui il controinteressato sia identificato o facilmente identificabile alla stregua dell’atto amministrativo stesso (a tela requisito sembra alludere l’art 41, c II, cpa, quando impone la notifica ad uno dei controinteressati, che sia individuato nell’atto stesso). Questo requisito formale è giustificato dal fatto di evitare al ricorrente oneri di notificazione eccessivi, ma, per evitare situazioni di incertezza, dato che questo requisito non assicura la partecipazione di tutti i soggetti, nei cui confronti il giudicato può incidere, la giurisprudenza prima e oggi il cpa ammettono che i controinteressati non identificati nell’atto (cd controinteressati non intimati o controinteressati sostanziali) possano intervenire nel processo e proporre ogni difesa ammessa per i controinteressati; inoltre, se intervenuti, possono proporre ricorso incidentale. Il giudice può ordinare la loro chiamata (intervento iussu iudicis). Infine possono sempre proporre opposizione di III. Ai controinteressati deve essere notificato il ricorso e, nel caso fossero più di uno, il ricorso è ammissibile anche qualora fosse notificato ad uno solo, ma nei confronti degli altri deve essere effettuata l’integrazione del contraddittorio, nei tempi e nei modi previsti dal TAR (art 49 cpa). Se questi soggetti intervengono spontaneamente nel processo, senza quindi integrazione del contraddittorio, ad essi non possono opporsi preclusioni conseguenti all’avanzamento del processo. La posizione dei controinteressati è speculare rispetto a quella del ricorrente, poiché i primi traggono dall’atto impugnato dal secondo la realizzazione del loro interesse legittimo. Questo particolare rapporto implica una parità di trattamento nel processo, anche ai fini dell’applicazione dei diritti costituzionali sul diritto d’azione e di difesa: la Corte Cost è più volte intervenuta sul punto, sempre affermando che l’art 24 Cost impone una garanzia di tutela giurisdizionale per i
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 69 - controinteressati non inferiore rispetto a quella del ricorrente. Questa parità è garantita da istituti come il ricorso incidentale, che è l’atto processuale con cui il controinteressato può impugnare, a sua volta, il provvedimento impugnato e far valere vizi il cui accertamento potrebbe comportare, in caso di accoglimento del ricorso principale, un risultato pratico favorevole al controinteressato stesso. La giurisprudenza del Cds ammette inoltre che, col ricorso incidentale, il contro interessato possa impugnare anche un atto diverso dal quale dipendano la legittimazione o l’interesse a ricorrere o comunque un vantaggio rilevante per il ricorrente principale. Infine, nella giurisdizione esclusiva, dove si fanno valere diritti soggettivi, possono presentarsi situazioni analoghe a quelle che nel processo civile comportano un litisconsorzio necessario: per identità di ragioni, i soggetti nei cui confronti si configurerebbe tale istituto, sono considerate parti necessarie anche nel processo amministrativo. Le parti non necessarie. Il cpa, all’art 50, definisce in modo omogeneo le modalità per l’ingresso nel processo di una parte non necessaria, stabilendo che tale ingresso debba avvenire con la notifica di un atto di intervento. Tuttavia questi soggetti non sono puntualmente individuati, visto che l’art 28, c II, cpa afferma solo che chiunque vi abbia interesse può intervenire in giudizio. Prima del cpa, la giurisprudenza tendeva ad escludere che potessero partecipare al giudizio i cd cointeressati, cioè i soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente, che avrebbero potuto impugnare autonomamente l’atto amministrativo (es: più soggetti esclusi da un bando di gara). La giurisprudenza ha escluso la possibilità per tali soggetti di proporre:  un intervento litisconsortile, perché, se così non fosse, si eluderebbe il termine di decadenza previsto per l’impugnazione del provvedimento amministrativo;  un intervento adesivo, affermando così un’alternativa rigorosa fra legittimazione al ricorso e legittimazione all’intervento. Il cpa ha però un approccio differente, visto che assegna rilievo alla circostanza che il soggetto non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, per cui i cointeressati possono intervenire in giudizio, purché non siano ancora scaduti i termini per un loro ricorso principale e il loro intervento può essere litisconsortile, con la precisazione che, con tale intervento, essi accettano lo stato e il grado, in cui il giudizio si trova, non potendo mettere in discussione e far riaprire fasi processuali già concluse. Questa conclusione raggiunta dal cpa favorisce l’accorpamento in un unico giudizio delle contestazioni mossa da più parti contro lo stesso atto. Rispetto ad altri soggetti interessati al giudizio, le soluzioni accolte dalla giurisprudenza sembrano essere confermate dal cpa. Bisogna, infatti, notare che alla categoria formale degli interventori corrisponde una varietà di situazioni sostanziali e di posizioni processuali. La giurisprudenza ammette che l’intervento possa essere proposto a tutela di un interesse dipendente da quello di una delle parti necessarie, nel senso che il provvedimento impugnato avrebbe incidenza diretta solo sulla posizione di una parte necessaria e produrrebbe un effetto riflesso sul terzo interventore, in virtù di una relazione giuridica fra i due soggetti (l’inquilino rispetto al proprietario che impugna l’ordinanza del sindaco, che impone lavori nell’immobile locato). Si discute se in questi casi, per l’intervento, sia sufficiente un interesse semplice o di fatto: parte della giurisprudenza sembra favorevole a questo allargamento di tutela, ma in dottrina è stato sostenuto che, nei casi ammessi dalla giurisprudenza, l’interesse di fatto avrebbe comunque un carattere giuridico. Peraltro si è escluso l’interesse al precedente, ovvero quello di chi intende intervenire in giudizio, al fine di far dichiarare un principio di diritto, utile per un’altra sua controversia.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 70 - In questi casi, la giurisprudenza ammette un intervento adesivo dipendente, che dà vita alle figure:  dell’interventore ad adiuvandum, cioè il soggetto che interviene a favore del ricorrente, che può solo introdurre argomenti a sostegno dei motivi di impugnazione proposti dal ricorrente, senza però proporre conclusioni proprie, né nuove censure contro l’atto impugnato, né proporre impugnazioni;  dell’interventore ad opponendum, cioè il soggetto che intervenga in una posizione dipendete da quella della parte resistente o di un controinteressato, che non incontra particolari limiti in merito alle conclusioni, dato che esse non possono che essere nel senso del rigetto del ricorso (si tenga presente che tale soggetto può intervenire anche se la parte resistente o il controinteressato non si siano costituiti in giudizio). La giurisprudenza recente ha però elaborato soluzioni più articolate, che il cpa ha confermato: oltre ai soggetti con posizione dipendente da quella del controinteressato o dalla PA resistente, vi sono soggetti che sono titolari di un interesse giuridico autonomo alla conservazione dell’atto impugnato (es: vicino rispetto all’annullamento del permesso di costruire). Questi soggetti godono di uno status particolare: pur non essendo parti necessarie, se intervenuti, possono proporre ogni ordine di difesa e possono impugnare la sentenza loro sfavorevole (art 102, c II, cpa), proprio per l’autonomia della loro posizione. La capacità processuale e il patrocinio legale. Per quanto riguarda la capacità processuale vigono, nel processo amministrativo, i principi vigenti anche per il processo civile (art 75 cpc). Nel processo amministrativo è obbligatoria l’assistenza di un avvocato (art 22 cpa): solo nel giudizio in materia elettorale e in quello in materia di accesso a documenti amministrativi, la parte può stare personalmente in giudizio (art 23 cpa). Nel giudizio avanti al Cds, la parte deve essere sempre assistita da un avvocato abilitato al patrocinio avanti alle giurisdizioni superiori (art 22, c II, cpa). La procura, se non sia disposto diversamente, non abilita il difensore al compimento di atti di disposizione del ricorso e dell’interesse dedotto in giudizio, come la rinuncia al ricorso. Il cpa, comunque, abilita il difensore con valida procura alla proposizione del ricorso incidentale e quindi anche di domande nuove. Per quanto riguarda la procura speciale, valgono le regole del cpc (art 83 cpc). La PA statale è rappresentata e assistita dall’Avvocatura dello Stato. I principi generali del processo. Il processo amministrativo è soggetto al principio della domanda, per cui il giudice amministrativo non può esercitare le sue funzioni giurisdizionali d’ufficio (e non vi è un PM presso il suo ufficio), poiché esse presuppongono l’iniziativa della parte, tanto che la parte, una volta proposto il ricorso, può sempre rinunciarvi (art 84 cpa), senza neppure la necessità di un’accettazione delle altri parti, che comunque possono opporsi, ma solo se hanno interesse alla prosecuzione del giudizio. Il giudice non può, inoltre, pronunciarsi oltre i limiti della domanda (art 34 cpa), né su eccezioni che siano riservate dalla legge alle parti. Una deroga a questo principio è prevista solo con riferimento alla potestà sanzionatoria che il giudice amministrativo esercita nei giudizi in materia di contratti pubblici (art 123 cpa).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 71 - La domanda è identificata:  dal provvedimento impugnato;  dai vizi allegati dal ricorrente. Pertanto la deduzione di un nuovo vizio dell’atto impugnato identifica una domanda nuova, non più ammessa una volta decorso il termine per l’impugnazione, fatta salva la possibilità d’integrare il contraddittorio coi motivi aggiunti e con il ricorso incidentale. Nei giudizi in materia di diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva, la domanda può essere integrata anche dalle eventuali domande riconvenzionali. Per quanto riguarda le eccezioni di merito, esse sono assoggettate alla disciplina loro propria in base al diritto sostanziale. Si tenga presente che il giudice amministrativo può sempre accertare d’ufficio la nullità di atti amministrativi rilevanti per il giudizio (art 31, c IV, cpa). Per quanto riguarda le eccezioni di rito, nel processo amministrativo solo in casi particolari sarebbero riservate alle parti (cd eccezioni in senso stretto). Questi casi oggi si risolvono essenzialmente nell’eccezione di tardività del ricorso, con riferimento alla sola ipotesi che sia eccepita una piena conoscenza dell’atto impugnato in epoca precedente a quella compatibile con la tempestività del ricorso. Va, però, osservato che, accogliendo la giurisprudenza prevalente, il cpa ha riconosciuto che la tardività possa essere rilevata anche d’ufficio dal giudice (art 35, c I, cpa). Naturalmente il giudice può rilevarla solo se essa emerga dagli atti del giudizio, mentre, a carico della parte, che ne abbia interesse, graverebbe l’onere di provare la tardività del ricorso stesso: ciò fa pensare più che ad un’eccezione in senso stretto ad una questione di onere della prova sul fatto. Nel processo amministrativo vige, inoltre, il principio del contraddittorio, previsto dall’art 101 cpc e garantito dell’art 111 Cost, secondo cui il giudice non si può pronunciare sulla domanda, se prima non sia stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio (art 27 cpa). Se il ricorso è stato notificato alla PA e a solo uno dei più controinteressati, il giudice amministrativo ordina al ricorrente d’integrare il contraddittorio con la notifica del ricorso agli altri controinteressati. Rispetto a questa disciplina, il cpa ha introdotto alcuni elementi di rilievo. Il primo è rappresentato dal bilanciamento fra garanzia del contraddittorio e obiettivo di assicurare una celere definizione del giudizio. L’art 49, c II, cpa stabilisce che nel giudizio di I grado l’integrazione del contraddittorio non sia necessaria, se il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato (analogamente è disposto per il giudizio di II grado). Un’altra innovazione è introdotta dal principio in base al quale il contraddittorio deve essere assicurato in modo pieno, oltre che ai fini della decisione sul ricorso, anche ai fini della pronuncia sull’istanza cautelare (art 27, c II, cpa). Visto che anche la misura cautelare può pesantemente incidere sulle posizioni delle parti, il collegio deve verificare che tutte le parti necessarie siano state evocate in giudizio e, in caso contrario, deve disporre l’integrazione del contraddittorio. Questa soluzione appare contraria al carattere d’urgenza delle misure cautelari, per cui il cpa ha bilanciato contraddittorio e urgenza, prevedendo che, comunque, prima dell’integrazione del contraddittorio, possono essere concesse misure cautelari provvisorie. Nel processo amministrativo vige, infine, la necessità dell’impulso di parte: una volta depositato il ricorso, il giudizio cade in perenzione e ne va dichiarata l’estinzione, se, entro un anno, una delle
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 72 - parti costituite non abbia presentato l’istanza per la fissazione dell’udienza di discussione (artt 71 e 81 cpa). La necessità dell’istanza di discussione è esclusa, invece, per i ricorsi che vengono decisi in camera di consiglio, come quelli in materia di silenzio, di accesso ai documenti e quelli per l’ottemperanza del giudicato: in questi casi, infatti, la camera di consiglio è fissata d’ufficio (art 87 cpa). L’istanza di fissazione d’udienza deve essere reiterata dal ricorrente, una volta decorsi 5 anni dal deposito del ricorso, se non sia ancora intervenuta la decisione. Alla scadenza di questo termine, la segreteria del giudice amministrativo comunichi un apposito avviso al ricorrente; se questi ha ancora un interesse alla decisione, deve depositare, entro 180 gg, una nuova istanza di fissazione d’udienza, che, in questo caso particolare, deve essere sottoscritta dal difensore e dalla parte (art 82 cpa). In mancanza di questa istanza, il ricorso è dichiarato perento. Il rapporto con la disciplina del processo civile. In alcuni casi il cpa rinvia espressamente a disposizioni del cpc; ciò vale, fra gli altri, per:  la disciplina del regolamento di giurisdizione;  le cause di astensione e di ricusazione del giudice;  le spese del giudizio;  le modalità di notifica degli atti processuali;  i casi di revocazione;  il decreto ingiuntivo. Inoltre, in molti casi le disposizioni del cpa riproducono il testo di artt del cpc, specie per la materia delle impugnazioni delle sentenze. L’art 39 cpa, inoltre, contempla un generale rinvio, poiché prevede che le disposizioni del cpc si applicano al processo amministrativo per quanto non disposto dal cpa e in quanto compatibili o espressione di principi generali. Per valutare la portata di questa norma, bisogna notare che l’art 44 della legge delega 69/09 aveva stabilito anche l’obiettivo di coordinare la disciplina del processo amministrativo con le norme del cpc, in quanto espressione di principi generali. Malgrado questa precisazione la reale portata dell’art 39 cpa è ancora controversa. Le leggi sul processo amministrativo non contemplavano analoghe disposizioni, ma la loro frammentarietà ponevano spesso l’esigenza di fare riferimento ad altre discipline processuali per colmare le lacune. Il problema del rapporto fra le due discipline era fortemente sentito con riferimento alla tutela dei diritti soggettivi in sede di giurisdizione esclusiva. In questo contesto, era importante capire se si potesse procedere all’integrazione della disciplina del processo amministrativo attraverso l’applicazione delle regole processualcivilistiche. Tale soluzione sembrava avvalorata anche dall’argomento, secondo cui il cpc avrebbe identificato la legge processuale generale e, di conseguenza, rispetto ad essa, le disposizioni sul processo amministrativo si sarebbero caratterizzate come norme speciali. Nel dibattito precedente al cpa, è maturata una soluzione diversa, per cui il rinvio alla norma processualcivilistica non potesse intervenire indiscriminatamente, neppure nel caso di lacune, ma richiedesse una valutazione sulla compatibilità dei due ordinamenti processuali rispetto ad un determinato istituto o in un determinato settore. Il processo amministrativo costituisce un sistema processuale autonomo e distinto, per cui i rapporti fra i due sistemi processuali non possono essere risolti nei termini del rapporto fra una disciplina generale e una speciale e viene, conseguentemente, meno anche la ragione di un rinvio automatico e generale al codice di rito. Solo quando le regole del cpc riflettono principi e istituti,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 10 – Elementi preliminari - 73 - che sono accolti nei medesimi termini anche nel processo amministrativo, allora è corretto far riferimento ad esse. Queste conclusioni, raggiunte dalla giurisprudenza e dalla dottrina prima del cpa, sono state espresse nell’art 39 cpa.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 74 - Cap XI: “Il giudizio di primo grado”. L’introduzione del giudizio. Il libro II del cpa è dedicato al giudizio di I grado. L’art 38 cpa prevede che tale disciplina ha carattere generale (cd rinvio interno): pertanto, per tutto quanto non diversamente disposto, vale anche per i giudizi d’impugnazione, per i riti speciali e per il giudizio di ottemperanza. Il giudizio avanti al TAR è introdotto con ricorso (art 41, c I, cpa), che, tradizionalmente, era inteso come l’atto col quale chi pretende di essere stato leso in un proprio interesse qualificato da un provvedimento della PA impugna tale provvedimento, chiedendo al giudice amministrativo di annullarlo. Oggi tuttavia, dato che anche nei casi di giurisdizione esclusiva il giudizio è introdotto da un ricorso e dato che alcuni giudizi prescindono dall’impugnazione di un atto, il ricorso ha perso la sua connotazione specifica di reazione ad un provvedimento lesivo, costituendo piuttosto un mero atto introduttivo, col quale è proposta la domanda giudiziale, indipendentemente dai suoi contenuti o dagli interessi coinvolti. Il ricorso, di norma, viene prima notificato alle altre parti e poi, entro 30 giorni dall’ultima notifica, deve essere depositato presso il TAR competente (art 45 cpa). I contenuti necessari del ricorso sono contenuti nell’art 40 cpa: 1. l’organo giurisdizionale cui è diretto; 2. generalità del ricorrente, del suo difensore e delle altre parti necessarie; 3. oggetto della domanda, identificando, nel caso di azione di annullamento, l’atto impugnato; 4. l’esposizione sommaria dei fatti e i motivi specifici su cui si fonda la domanda; 5. i mezzi di prova e i provvedimenti chiesti al giudice. L’atto va poi sottoscritto dall’avvocato, con indicazione della procura speciale, ovvero, se la parte sta in giudizio personalmente, dalla parte stessa. Le ragioni di nullità dell’atto sono contemplate dall’art 44, c I, cpa e sono:  difetto di sottoscrizione;  incertezza assoluta sulle persone;  incertezza assoluta sull’oggetto della domanda. In ogni altra ipotesi, il collegio, se riscontra un’irregolarità, che non determini la nullità, può assegnare un termine alla parte per rinnovare l’atto (art 44, c II, cpa). L’oggetto della domanda, nell’azione di annullamento, è definito dal provvedimento impugnato e dalle censure proposte a fondamento della richiesta del suo annullamento. Il rapporto fra la singola censura e la domanda non è, tuttavia, ben definito, dato che si contrappongono tesi, che configurano l’azione in funzione degli atti di cui si chiede l’annullamento (se si chiede l’annullamento di un solo atto per censure diverse, è comunque esperita una sola azione) e tesi, che configurano l’azione in base alle censure proposte (se si chiede l’annullamento di un solo atto per censure diverse, sono esperite tante azioni quante sono le censure). Rispetto a queste tesi estreme, la giurisprudenza tradizionale solitamente si accosta alla prima, anche se non mancano pronunce che accolgono la seconda. È necessario chiedersi cosa si debba intendere per vizio, specie perché esso rileva per stabilire quando la domanda sia stata validamente proposta, e quale sia, dunque, il contenuto minimo dell’onere di allegazione, che il ricorrente deve soddisfare con la domanda.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 75 - Per vizio s’intende uno dei tre ordini di vizi, che comportano l’annullabilità dell’atto:  incompetenza;  violazione di legge;  eccesso di potere. Con riferimento all’eccesso di potere, che è una figura eterogenea, si può ipotizzare un’esigenza di maggiore specificità, per cui dovrebbe farsi riferimento distintamente alle ipotesi di sviamento del potere, di disparità di trattamento, di ingiustizia manifesta, ecc… Ai fini del rilievo del vizio è quindi necessaria l’identificazione del profilo specifico, in cui si è storicamente concretato il contrasto fra l’atto impugnato e l’ordinamento giuridico. Questo principio si applica anche ai casi di violazione di legge, per cui il vizio è identificato anche dal riferimento specifico a quella determinata norma, che si ritiene violata. Da quanto detto non è possibile però ricavare una regola di portata generale ai fini dell’individuazione del vizio, ma si dovrà sempre tener conto dei diversi caratteri dei vizi dell’atto amministrativo. Alcuni vizi, ad esempio, possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza di un elemento necessario dell’atto amministrativo: nel caso dell’incompetenza, la censura può risolversi semplicemente nell’esclusione della competenza dell’organo, che ha emanato il provvedimento impugnato. Ciò che comunque importa, a pena di nullità, è che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti, in relazione al provvedimento impugnato, mentre non assume rilevanza la qualifica del vizio, che la parte designa nel ricorso, poiché il giudice non è vincolato a tale qualificazione: se, dunque, il ricorrente qualifica erroneamente come eccesso di potere il vizio dell’incompetenza, il giudice non ne terrà conto. Questa disciplina è propria dei giudizi d’impugnazione, per cui deve essere adattata ai giudizi, nei quali siano esercitate anche azioni diverse:  nel giudizio sul silenzio, ad esempio, non è proposta alcuna impugnazione, per cui non sono configurabili censure per vizi di un atto, per cui il cittadino deve definire puntualmente un ordine di provvedere, nei confronti della PA inerte, secondo certe modalità specifiche;  nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non venga impugnato un atto, ma venga fatto valere un diritto, è necessario identificare il contenuto della pretesa, nonché il suo fondamento, alla stregua delle regole processualcivilistiche (indicazione del titolo o del fatto costitutivo del diritto). Il ricorso va poi notificato, a pena di inammissibilità:  alla PA, che ha emanato il provvedimento impugnato;  ad almeno uno dei controinteressati. La notifica ad una PA statale deve essere effettuata presso l’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede il TAR competente. Se il giudice competente è il TAR Lazio o il Cds, la notifica deve essere effettuata presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che ha sede a Roma. La notifica va eseguita entro 60 gg dalla comunicazione o pubblicazione o piena conoscenza dell’atto impugnato. La notifica degli atti del processo amministrativo, a norma dell’art 39 cpa, segue la stessa disciplina valevole per il processo civile, per cui, ai sensi dell’art 149, c III, cpc, l’osservanza dei termini per la notifica da parte del ricorrente va verificata facendo riferimento alla data di consegna del ricorso
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 76 - all’agente notificatore o, nel caso di notifiche effettuate dal difensore tramite posta, alla data di consegna al servizio postale. Per la parte destinataria, la notifica si perfeziona col ricevimento dell’atto o con le altre modalità ad essa equipollenti in base al cpc. La previsione di un termine decadenziale così breve riflette l’esigenza di certezza nelle situazioni giuridiche, sia per la PA che per i cittadini interessati, che possono aver prestato affidamento al provvedimento in questione. Il termine di 60 giorni per il ricorso decorre:  dalla comunicazione dell’atto amministrativo, per i diretti destinatari;  dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale per i non diretti destinatari. La comunicazione e la pubblicazione dell’atto hanno come equipollente la sua piena conoscenza, che, tradizionalmente, viene identificata con la conoscenza dei contenuti essenziali dell’atto, in modo che l’interessato sia in grado di coglierne la lesività, anche senza una conoscenza completa dell’atto. Questa ricostruzione della nozione di piena conoscenza non appare coerente con la disciplina della legge 241/90, che, da un lato, ribadisce il dovere per la PA di comunicare ciascun provvedimento ai cittadini che ne siano specifici destinatari, dall’altro lato, impone alla PA di porre a disposizione del cittadino il testo dell’atto amministrativo lesivo di un suo interesse legittimo. Data questa disciplina, che assicura la conoscenza effettiva dell’atto, una parte della giurisprudenza si era orientata nel senso di negare che il termine per ricorrere decorra da una conoscenza generica dell’atto. Questo orientamento è comunque minoritario e la giurisprudenza tradizionale e maggioritaria si è assestata con la prima ricostruzione. Il termine per la notifica del ricorso è sospeso dal I agosto al 15 settembre, per le ferie giudiziarie. Solo i termini concernenti azioni cautelari non sono sospesi. Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi, che non comportino l’impugnazione di provvedimenti, non opera un termine di decadenza per il ricorso. Si è discusso se la stessa logica non dovesse valere anche per il ricorso, nel caso di silenzio della PA, visto che anche questo giudizio non verte su un provvedimento e non ha carattere impugnatorio. Il Cds, in passato, ha affermato che il termine di 60 gg valga anche per il giudizio sul silenzio, poiché il termine è connaturato alla tutela degli interessi, ma questo orientamento è stato assai criticato in dottrina. Il legislatore ha quindi preso posizione sull’argomento, disponendo, anche nel cpa, che, nel caso di silenzio, il ricorso può essere proposto fintanto che dura l’inadempimento, fatto salvo il termine di un anno, decorrente dalla scadenza del termine per l’ultimazione del procedimento. Un termine particolare, pari a 180 gg, è stato introdotto dal cpa, per la notifica del ricorso diretto a far dichiarare la nullità di un atto amministrativo. La nullità può comunque essere eccepita dalla parte resistente o rilevata d’ufficio dal giudice, anche dopo il decorso di tale termine. L’originale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere depositato, a pena di irricevibilità, entro 30 giorni dall’ultima notifica, presso la segreteria del TAR adito (art 45 cpa). La parte può procedere al deposito, già dopo aver richiesto la notifica, senza attendere che l’atto sia pervenuto al destinatario. Con tale deposito, si attua la costituzione in giudizio del ricorrente e si determina la pendenza del giudizio.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 77 - La PA resistente, all’atto della costituzione, è tenuta a depositare l’atto impugnato e gli altri atti del relativo procedimento (art 45, c IV, cpa e art 46, c II, cpa). Quando l’inosservanza del termine sia stata determinata da un errore scusabile, il giudice amministrativo può concedere alla parte la rimessione in termini per consentirle di procedere ad una nuova notifica. La rimessione in termini era già prevista dal T.U. Cds, ma solo per ipotesi particolari, che poi la giurisprudenza ha allargato, fino a dare a tale istituto una portata generale. Il cpa ha accolto le esigenze della giurisprudenza, assegnando alla rimessione in termini una portata generale (art 37 cpa), allargando l’operatività dell’istituto anche alle inosservanze determinate da gravi impedimenti di fatto, introducendo così un ulteriore margine per un apprezzamento equitativo del giudice. Questo allargamento e l’istituto in generale rispondono all’esigenza, per cui il rigore della norma processuale non debba sacrificare il diritto della parte ad una decisione di merito. La medesima ratio si ritrova nell’art 44, c IV, cpa, che stabilisce che, nel caso di esito negativo della notifica, non imputabile alla parte richiedente, il giudice possa assegnare un termine per la sua rinnovazione; se la rinnovazione avviene tempestivamente, non matura alcuna decadenza. Nel caso di nullità della notifica, inoltre, la costituzione delle parti intimate, secondo i principi del processo civile, ha effetto sanante, ma il cpa introduce un limite, rappresentato dalla salvezza dei diritti acquisiti anteriormente alla comparizione. I motivi aggiunti. L’assoggettamento dell’azione d’annullamento ad un termine perentorio comporta che una volta decorso il termine per l’impugnazione siano precluse ulteriori censure nei confronti dell’atto impugnato. Se questa regola fosse applicata in modo drastico, potrebbe compromettere il diritto d’azione stesso, visto che spesso il cittadino viene a conoscenza di un vizio del provvedimento solo dopo che è decorso il termine per proporre ricorso. La giurisprudenza ha, quindi, ammesso che il ricorrente che abbia già impugnato un provvedimento e solo successivamente venga a conoscenza di un vizio possa integrare il ricorso originario coi cd motivi aggiunti. Originariamente, i motivi aggiunti erano l’atto processuale, col quale il ricorrente modificava la domanda, facendo valere anche i vizi del provvedimento impugnato, dei quali egli fosse venuto a conoscenza , solo dopo la notifica del ricorso (es: in seguito al deposito di documenti da parte della PA). Su questo carattere originario, una parte della giurisprudenza ha ritenuto che il ricorrente, coi motivi aggiunti, potesse introdurre nel vizio, non solo motivi ulteriori, ma anche vizi di altri provvedimenti, purché connessi con quello impugnato, rispondendo così ad esigenze di economia processuale. Questo orientamento fu recepito nella legge 205/00 e sembra essere penetrato nell’art 43, c I, cpa, che, oltre ad ammettere che, coi motivi aggiunti, possano essere proposte nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, stabilisce che, con le stesse modalità, possano essere proposte domande nuove, purché connesse a quelle proposte. Il cpa, peraltro, esclude che l’impugnazione di un atto sopravvenuto, nel corso del giudizio, con un ricorso autonomo, anziché coi motivi aggiunti, determini irregolarità processuali: l’unica conseguenza di un ricorso autonomo è il dovere per il giudice di procedere alla riunione dei ricorsi (art 43, c III, cpa). I motivi aggiunti rispecchiano esigenze e caratteri comuni al ricorso: il cpa, infatti, modella la loro disciplina su quella del ricorso, specie per quello che concerne la notifica, la quale deve avvenire, entro 60 gg dalla conoscenza dei nuovi documenti.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 78 - La costituzione delle altre parti e il ricorso incidentale. Entro 60 gg dalla notifica del ricorso, la PA resistente e le altre parti intimate (di solito i controinteressati) possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria con le loro difese e istanze istruttorie (cd controricorso) e i relativi documenti (art 46, c I, cpa). Se il ricorso principale non è stato notificato a tutti i controinteressati, ma solo ad uno di essi, ovvero, nei casi di giurisdizione esclusiva, se non è stato notificato a tutti i litisconsorti necessari, il giudice amministrativo ordina l’integrazione del contraddittorio. A tal fine, egli fissa un termine perentorio ed eventualmente le modalità per la notifica del ricorso da parte del ricorrente alle altre parti (art 49 cpa). Le parti, nei cui confronti è stato integrato il contraddittorio o che siano intervenute in giudizio, anticipando l’integrazione, possono svolgere tutte le attività processuali, che ritengano opportune: non può opporsi ad esse che si siano già esaurite determinate fasi del giudizio. Particolarmente importante è il deposito dei documenti da parte della PA. In passato, il ricorrente era tenuto, a pena di inammissibilità del ricorso, depositare contestualmente ad esso anche il provvedimento impugnato. La legge, oggi, pone tale onere in capo alla PA, che, a norma dell’art 46, c II, cpa è tenuta a tale adempimento e al deposito degli atti del procedimento, anche se non si costituisca in giudizio. Se la PA non provveda spontaneamente a tale deposito, il giudice le ordina tale adempimento (art 65, c III, cpa). Di tale deposito la segreteria del TAR deve dare notizia alle parti costituite (art 46, c III, cpa), in modo che queste ultime possano venire a conoscenza di vizi o di atti, non precedentemente noti, da far rilevare mediante i cd motivi aggiunti, la cui notifica deve avvenire entro 60 gg dalla comunicazione della segreteria del TAR; dopo tale notifica, i motivi aggiunti vanno depositati entro 30 gg. Entro 60 gg dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorso incidentale (art 42 cpa), che va notificato alle altre parti e depositato nei successivi 30 gg. Col ricorso incidentale, il controinteressato, in passato, poteva impugnare, nel medesimo giudizio, lo stesso provvedimento già impugnato dal ricorrente, facendo valere, però, vizi, il cui accertamento avrebbe potuto comportare, in caso di accoglimento del ricorso principale, un risultato a lui favorevole. La giurisprudenza ha consentito al controinteressato d’impugnare col ricorso incidentale anche un atto diverso da quello impugnato dal ricorrente principale, quando da tale atto diverso dipendano la legittimazione o l’interesse a ricorrere o comunque un vantaggio rilevante per il ricorrente principale. Il cpa conferma tutte queste conclusioni, con una novità di rilievo (art 42 cpa): prima del cpa, il ricorso incidentale era riservato ai controinteressati, sull’argomento che la PA resistente, che avesse ritenuto illegittimo l’atto impugnato dal ricorrente principale avrebbe potuto senz’altro annullarlo, nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela, e perciò non avrebbe avuto interesse a proporre un ricorso incidentale. Il cpa, oggi, riconosce anche alle parti resistenti la legittimazione a proporre il ricorso incidentale: ciò perché, riconoscendo la possibilità di proporre ricorso incidentale contro atti diversi da quello impugnato dal ricorso principale, è possibile che questi ultimi non siano propri della PA resistente, ma di altra PA, per cui la PA resistente potrebbe non avere su questi atti poteri di annullamento d’ufficio.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 79 - Questo profilo emerge anche con riferimento alla competenza territoriale: se per l’atto impugnato col ricorso incidentale è competente il TAR Lazio oppure è competente un altro TAR con competenza funzionale, la cognizione dell’intero giudizio è demandata a tale TAR. in ogni altro caso, rimane ferma la competenza del TAR competente per il ricorso principale. La previsione del ricorso incidentale è espressione del principio della “parità delle armi”, che oggi trova affermazione nell’art 111 Cost: controinteressati e PA resistente devono disporre di strumenti processuali di difesa equivalenti a quelli di cui dispone il ricorrente. Tale principio, nella giurisdizione esclusiva, si ritrova nella possibilità di proporre domande riconvenzionali (art 42, c V, cpa, che riproduce per esse la disciplina del ricorso incidentale). Il ricorso incidentale, in considerazione delle analogie di fondo rispetto al ricorso principale, è soggetto al medesimo regime processuale. Tale legame emerge anche dal fatto che, se il ricorso principale viene respinto o dichiarato inammissibile, anche il ricorso incidentale diventa improcedibile. La costituzione delle parti, diverse dal ricorrente, non è soggetta a termini perentori e può avvenire fino all’udienza di discussione del ricorso, fermi restando i termini di legge per la presentazione di documenti o difese scritte. Recentemente, è stata espressa l’esigenza di rendere perentori tali termini, prevedendo preclusioni più specifiche, come avviene nel processo civile. Queste esigenze non sono state recepite dal cpa: anche il principio di non contestazione, accolto dall’art 64 cpa, in base al quale il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite, non contiene alcun riferimento ai termini per la costituzione tempestiva, previsti dall’art 46 cpa. Se è vero che le parti hanno un onere di contestare specificatamente i fatti dedotti dalle altre parti, è anche vero che la contestazione non va necessariamente effettuata nella memoria di costituzione in giudizio. Una volta instaurato il giudizio, chi ha interesse può intervenire, mediante apposito atto, che deve essere notificato alle altre parti e poi depositato presso il TAR competente, almeno 30 gg prima dell’udienza di discussione (art 50 cpa). In passato, giurisprudenza e dottrina erano unanimi nel ritenere ammissibile solo l’intervento volontario, ma, dopo la sent 177/95 Corte Cost, che ha introdotto l’opposizione di III nel processo amministrativo, le ragioni di economia processuale hanno fatto introdurre l’intervento iussu iudicis, che oggi è previsto dall’art 28, c III, cpa, secondo cui il giudice può ordinare la chiamata in causa di un III, in tutti i casi in cui ritenga opportuno che il processo si svolga nei confronti di un III; infatti, senza tale istituto, nei casi in cui fosse ammessa opposizione di III, il giudice sarebbe obbligato ad emettere la sentenza, anche in assenza del contraddittorio con un soggetto, che successivamente, attraverso l’opposizione, avrebbe potuto porre in discussione la decisione. L’istruttoria: i principi. L’istruzione, in qualsiasi ordinamento processuale, è l’attività del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio. La circostanza che normalmente all’attività d’interpretazione delle norme si accompagni un’attività del giudice di conoscenza e di valutazione dei fatti non significa che una particolare indagine sui fatti debba aversi sempre: basti pensare a quando vengano dedotti in giudizio fatti non controversi, specie perché il cpa ha sancito un onere di specifica contestazione dei fatti a carico delle parti costituite, con la conseguenza, fra l’altro, che il giudice, nella sua decisione, deve attenersi ai fatti non contestati (art 64, c II, cpa).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 80 - Tanto meno nel processo si deve sempre ammettere una fase istruttoria caratterizzata da una propria autonoma rilevanza, ma vi può essere un’attività istruttoria, che si svolge nel corso della trattazione della controversia davanti all’organo decidente: è questa la regola del processo amministrativo. Occorre non commettere l’errore di credere che il processo amministrativo sia caratterizzato da un’istruttoria eventuale, solo perché il giudice talvolta può decidere solamente in base al provvedimento impugnato, senza ulteriori indagini, in quanto anche l’acquisizione del provvedimento impugnato e la cognizione di esso sono profili inerenti all’istruzione. Il tema dell’istruzione probatoria ruota intorno a tre profili fondamentali: 1. rapporto fra le allegazioni di fatti riservate alle parti e i poteri di cognizione del giudice; 2. i vincoli che le istanze istruttorie delle parti comportano per i poteri istruttori del giudice; 3. i vincoli che comportano per la decisione le risultanze dell’istruttoria. Profilo I. Il I profilo riguarda l’individuazione dei fatti che possono essere allegati solo dalle parti. L’individuazione di questi fatti è importante, perché alle manchevolezze delle parti non può supplire d’ufficio il giudice. A questo proposito si ricorre alla generale distinzione fra:  fatti principali: sono i fatti materiali che identificano la pretesa fatta valere concretamente in giudizio, per cui, più che al tema dell’istruttoria, l’allegazione dei fatti principali attiene al tema della domanda;  fatti secondari: sono i fatti la cui dimostrazione consente di verificare la sussistenza o meno dei fatti principali o la loro rilevanza o operatività. Il processo amministrativo accoglie questa distinzione, ma occorre meglio adattarla ad un giudizio d’impugnazione: i fatti principali corrispondono ai fatti materiali su cui si fonda la pretesa dell’annullamento dell’atto, per cui si identificano con gli elementi di fatto costitutivi del vizio dedotto in giudizio. Di conseguenza, ad esempio, nel caso in cui si impugni un provvedimento per il vizio di contraddittorietà rispetto ad un altro provvedimento, assurge a fatto principale anche il provvedimento preso a confronto. Costituiscono fatti secondari le circostanze di fatto che, ove consentano d’identificare una situazione diversa da quella del primo provvedimento, avrebbero giustificato l’adozione di logiche differenti. È pacifico che nel processo amministrativo i fatti principali possono essere introdotti, in ossequio al principio della domanda, solo dalle parti, ma è controverso se i fatti secondari possono essere introdotti anche dal giudice. L’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza è in senso negativo, poiché le leggi sul processo amministrativo ammettono poteri d’ufficio del giudice quanto alla prova, ma non quanto all’introduzione dei fatti secondari, per cui la loro allegazione dovrebbe essere rimessa alle parti. Questa conclusione appare rafforzata dal cpa, che identifica a carico delle parti un vero e proprio onere della prova, che sarebbe difficile concepire, se non vigesse anche un onere di allegazione (art 63 c I, cpa). Profilo II. Il II profilo attiene invece alla prova dei fatti, cioè alla dimostrazione della realtà storica del fatto allegato.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 81 - Nel processo amministrativo, come sancito dall’art 63, c I, cpa, vale il principio dell’art 2697 cc sull’onere della prova, che comporta che la parte ricorrente deve fornire la prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione e che la regola di giudizio, nel caso d’incertezza su un fatto, è contraria alla parte che avrebbe dovuto fornire la prova di quel fatto. La mancanza della prova determina la soccombenza. In passato, alla disponibilità della domanda, in certi processi, sembrava dover corrispondere la disponibilità dell’iniziativa per la prova di tali fatti (cd principio della trattazione, per cui il giudice non può disporre mezzi di prova, se non in base a richieste delle parti), tuttavia si è sempre ritenuto che il processo amministrativo non sia ispirato a criteri del genere, poiché il giudice può disporre d’ufficio tutti i mezzi istruttori a sua disposizione (cd metodo acquisitivo). Alla luce di ciò, le parti sono pienamente legittimate a formulare istanze istruttorie, su cui il giudice deve provvedere, ma a cui egli non è vincolato, perché può disporre mezzi istruttori anche in assenza di una specifica istanza delle parti. Nel cpa, questa tematica è affrontata in modo poco puntuale, in quanto l’art 64 cpa, che riproduce sostanzialmente l’art 115 cpc, vincola il giudice alle prove proposte dalle parti, sembrando alludere al principio di trattazione; analogamente l’art 65 cpa richiede, per i provvedimenti istruttori, un’istanza motivata di parte. Tuttavia, l’art 63 cpa, a proposito dei singoli mezzi istruttori, e l’art 64, c III, cpa, a proposito della richiesta di informazioni e documenti alla PA, prevedono che il giudice possa sempre procedere d’ufficio, fatta salva la prova testimoniale, che può essere ammessa solo su istanza di parte. I poteri d’ufficio del giudice trovano giustificazione soprattutto nell’esigenza di riequilibrare nel processo le posizioni delle parti, visto che, in genere è la PA, che dispone della prova dei fatti rilevanti, che ha acquisito nel corso del procedimento, mentre l’onere della prova dei fatti, su cui si fonda il ricorso, spetta al ricorrente. Alla PA è, dunque, spesso richiesto l’onere di fornire la prova di determinati fatti. A tal proposito è importante notare che l’inadempimento al provvedimento istruttorio può essere considerato dal giudice come elemento per accogliere la ricostruzioni dei fatti, proposta dal ricorrente: l’art 64, c IV, cpa, infatti, riconosce espressamente al giudice di desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo. Alla luce di ciò i poteri istruttori d’ufficio sono riconducibili al principio costituzionale della parità delle parti. Questi poteri del giudice presuppongono almeno un contributo della parte? La giurisprudenza afferma che, per l’esercizio dei poteri istruttori del giudice, è necessario che la parte abbia fornito un principio di prova dei fatti da dimostrare. Esistono diverse nozioni del significato di principio di prova:  alcuni ritengono che consista nella ricostruzione dei fatti in termini di verosimiglianza, cioè il giudice non potrebbe esercitare poteri istruttori per la prova di fatti inverosimili;  altri ritengono che consista nell’introduzione di presunzioni o argomenti di prova;  altri ritengono che sia sufficiente l’allegazione dei fatti ad opera delle parti (questa è la tesi più ragionevole). La giurisprudenza è ferma nel ritenere che il giudice non debba esercitare i suoi poteri d’ufficio per la ricerca della prova, quando si tratti della prova di fatti, che siano già nella disponibilità del ricorrente.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 82 - Profilo III. Il processo amministrativo si basa sul principio del libero apprezzamento del giudice (art 64, c III, cpa), per cui sono escluse le prove legali, come il giuramento e la confessione, che vincolano il giudice alla verità di un certo fatto. A questa generale esclusione fa eccezione la disciplina dell’atto pubblico, che conserva, nel processo amministrativo, l’efficacia prevista dall’art 2700 cc, perché l’atto pubblico, nel nostro ordinamento, ha efficacia generale. I provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori. Il quadro dei mezzi istruttori nel processo amministrativo è stato rinnovato nel cpa. La disciplina precedente si fondava sulla distinzione fra i 3 ordini di giurisdizione amministrativa e rispetto a ciascuno di essi articolava diversamente i mezzi istruttori:  nella giurisdizione di legittimità, erano ammessi la richiesta di chiarimenti, la richiesta di documenti, le verificazioni e, con la legge 205/00, la consulenza tecnica;  nella giurisdizione di merito, erano ammessi tutti i mezzi di prova del cpc, tranne il giuramento e l’interrogatorio formale;  nella giurisdizione esclusiva, la Corte Cost, con riferimento al pubblico impiego, e il legislatore avevano introdotto un assetto modellato sul giudizio civile, sempre con l’esclusione di giuramento e interrogatorio formale. Nel cpa, la disciplina dei mezzi istruttori è ricondotta ad unità e, in generale, s’ispira alla proposta di estendere i poteri istruttori del giudice amministrativo a tutti i mezzi di prova previsti dal cpc, fatti salvi giuramento e interrogatorio formale. Questa estensione consente, peraltro, di riportare a limiti fisiologici lo spazio acquisito, in passato, dalle cd prove atipiche, con le quali le parti cercavano di dimostrare fatti che, per la limitatezza dei mezzi istruttori consentiti, sarebbe risultato impossibile acquisire nel processo. Nel cpa sono confermati i 3 mezzi istruttori tradizionalmente previsti:  la richiesta di chiarimenti alla PA;  la richiesta di documenti;  le verificazioni. La richiesta di chiarimenti (art 64 cpa) consiste nella richiesta alla PA di informazioni su fatti rilevanti per il giudizio. Essa è analoga a quella prevista dall’art 213 cpc, salvo che, a differenza di quest’ultima, può essere indirizzata anche nei confronti di una PA, che sia parte del giudizio. La richiesta di documenti (art 64 cpa) può avere per oggetto qualsiasi documento della PA o di III, la cui esibizione sia ritenuta utile per la decisione. È istituto analogo a quello previsto dall’art 210 cpc. Le verificazioni (art 66 cpa) possono avere contenuti molto ampi e, secondo la giurisprudenza, possono riguardare l’accertamento di fatti o situazioni complesse. Tramite esse il giudice può acquisire anche elementi tecnici, che sono necessari per un apprezzamento dei fatti. Prima del cpa, la verificazione era demandata esclusivamente alla PA, per cui l’istituto era sempre stato criticato, perché si riteneva poco rispettoso del principio della parità delle parti. A tale critica si rispondeva che la PA era, comunque, tenuta ad adempiere alla verificazione in modo imparziale, ma è evidente che l’imparzialità di un soggetto, che sia parte in causa, è sempre dubbia. Il cpa ha cercato di rivedere l’istituto, affermando che il giudice ordina l’espletamento della verificazione ad un organismo, termine questo che sembra avere un’ampia portata, che non dovrebbe circoscriversi solo ai soggetti pubblici. Il cpa, inoltre, ha valorizzato la figura del verificatore, estendendogli le cause di incompatibilità e ricusazione, previste per il consulente tecnico dal cpc.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 83 - Queste innovazioni però sembrano non essere sufficienti, visto che il termine organismo non impedisce che della verificazione sia incaricata una PA, interessata al giudizio, ed inoltre il richiamo al sistema delle cause di incompatibilità e ricusazione non è decisivo, se si ammette che il verificatore possa essere anche un dipendente della parte in causa. In considerazione di questi profili sarebbe logico dare più spazio alla consulenza tecnica, che è stata introdotta in termini generali dalla legge 205/00 e contemplata all’art 63, c IV, cpa. Essa va affidata ad un perito, che sia in condizioni di terzietà rispetto alle parti, come nel processo civile. Tuttavia il cpa ha previsto che la consulenza tecnica vada disposta solo eccezionalmente, dando precedenza all’istituto della verificazione. La consulenza tecnica non è un vero e proprio mezzo di prova, che accerta la verità di un fatto storico, ma consente di acquisire gli elementi tecnici necessari, per comprendere meglio il valore di quel fatto. Proprio per questo, la consulenza circoscrive i margini d’insindacabilità delle valutazioni tecniche della PA. La prima giurisprudenza, successiva alla sua introduzione, insiste sul fatto che alcuni apprezzamenti tecnici della PA manterrebbero un certo grado d’insindacabilità, poiché il giudice, con la consulenza, potrebbe verificarne la fondatezza o la coerenza con criteri essenziali, ma non la loro condivisibilità e opportunità. Nei confronti di tali apprezzamenti, il sindacato del giudice sarebbe solo indiretto o limitato, secondo lo schema tipico dell’eccesso di potere. Su istanza di parte, il giudice amministrativo può ammettere la prova testimoniale, la quale, però, è ammessa solo in forma scritta (art 63, c III, cpa). Nel processo civile, la prova testimoniale scritta è ammessa solo col consenso di tutte le parti, mentre nel processo amministrativo la forma scritta pare non ammettere alternative. Inoltre, nel processo civile, la prova testimoniale scritta è subordinata ad un apprezzamento del giudice, specie con il riferimento di meglio verificare in sede orale l’attendibilità del testimone, mentre, nel processo amministrativo, nulla di tutto questo è previsto. La ratio di questa forte limitazione si riscontra in esigenze di celerità del processo amministrativo. Occorre tenere presente, però, che, con riferimento al pubblico impiego, la Corte Cost (sent 146/87) aveva ritenuto essenziale che fosse garantita la disponibilità di tutti i mezzi di prova ammessi nel processo del lavoro, sempre con l’eccezione di giuramento ed interrogatorio formale: pertanto l’art 63, c III, cpa risulta illegittimi, quantomeno con riferimento alla materia del pubblico impiego. Il giudice amministrativo, inoltre, può disporre l’ispezione (art 63, c II, cpa) e, più in generale, tutti gli altri mezzi di prova previsti dal cpc, con l’esclusione di giuramento ed interrogatorio formale. In passato, il rapporto fra attività amministrativa e istruttoria giurisdizionale è stato rappresentato quasi come se l’istruttoria nel processo fosse diretta essenzialmente a saggiare ed integrare l’istruttoria amministrativa nel procedimento. Questa impostazione è stata parzialmente corretta da parte della dottrina, che ha affermato che l’attività della PA nell’istruttoria non può essere interpretata come attività integrativa dell’istruttoria del giudice, ma piuttosto come attività volta all’acquisizione di elementi utili per la decisione giurisdizionale. Infatti, se il giudice ravvisa un’inadeguatezza nell’istruttoria, svolta dalla PA, nel procedimento, non restituisce gli atti alla PA, ma assume egli stesso le conseguenti decisioni in ordine alla legittimità dell’atto impugnato.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 84 - I provvedimenti istruttori del giudice possono essere assunti dal Presidente o da un magistrato da lui delegato, fino all’udienza di discussione. Inoltre, possono essere adottati dal collegio, nel corso o in esito alla trattazione dell’istanza cautelare (art 55, c XII, cpa) o all’udienza di discussione (art 65 cpa); inoltre la verificazione e la consulenza tecnica possono essere disposte solo dal collegio (art 65, c II, cpa). In passato il collegio, quando provvedeva per l’istruttoria, dopo l’udienza, emanava una sentenza istruttoria, che, comunque, non comportava alcuna pronuncia di questioni pregiudiziali o di merito: oggi, l’art 36 cpa prevede che i provvedimenti istruttori siano adottati con ordinanza. Gli incidenti del giudizio. Come per il processo civile, una serie di eventi può incidere sullo svolgimento del processo, condizionandone l’ulteriore corso. Questi eventi possono determinare la sospensione o l’interruzione del giudizio e la loro disciplina è dettata solo sommariamente dal cpa, perché in generale sono richiamate le disposizioni del cpc (art 79, c I e c II, cpa). Le situazioni che comportano la sospensione del processo sono identificate nel cpc (art 295 cpc) e in altre disposizioni di legge. Il giudizio amministrativo va sospeso nelle ipotesi che siano poste questioni inerenti:  lo stato delle persone;  la capacità delle persone;  l’incidente di falso. Queste questioni sono riservate al giudice civile e il giudice amministrativo non può provvedervi neanche in via incidentale. La sospensione, in questo caso, deve essere disposta sulla base di una semplice valutazione della rilevanza della questione rispetto al giudizio amministrativo. La sospensione è discrezionale, invece, quando sia pendente un procedimento penale relativo ai medesimi fatti di cui si controverte nel processo amministrativo (art 651 cpp). Come nel processo civile, la proposizione, da parte del collegio, della questione di legittimità costituzionale alla Corte Cost e il deferimento alla Corte di Giustizia di una questione di interpretazione di norma comunitaria sospendono il giudizio. La sospensione, in tutti questi casi, viene disposta con ordinanza, che è appellabile davanti al Cds (art 79 cpa) e non preclude l’adozione di pronunce cautelari (art 10, c II, cpa). Il cpa prevede la proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, secondo quanto previsto dall’art 41 cpc: il regolamento è proposto dalle parti, con istanza diretta alla Cassazione, finchè sul ricorso non sia intervenuta una decisione del TAR. La proposizione del regolamento non comporta la sospensione automatica del processo, che è disposta solo se il TAR non ritenga l’istanza di regolamento manifestamente inammissibile o infondata. Il cpa non prevede espressamente la sospensione facoltativa (art 296 cpc), ma l’ampio richiamo al cpc sembra ammettere anche tale istituto. Il cpa, grazie anche al nuovo carattere inderogabile della competenza, prevede il regolamento di competenza nel caso di contestazioni sulla competenza del TAR adito dal ricorrente. Era controverso se la presentazione, a iniziativa di una parte, del regolamento di competenza imponesse la sospensione del giudizio; oggi l’art 71 cpa accoglie la soluzione negativa: tale norma prevede solo la possibilità di un rinvio dell’udienza di discussione fino alla decisione del regolamento di competenza, se la parte abbia depositato prima dell’udienza, con un congruo anticipo, copia dell’istanza di regolamento, già notificata alle altre parti.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 85 - Il cpa ha previsto anche l’interruzione del processo, richiamando quanto avviene nel processo civile, ai sensi dell’art 299 cpc. Quando sia cessata la causa di sospensione o si sia prodotta interruzione, per la prosecuzione del giudizio, la parte interessata può limitarsi ad una nuova istanza di discussione del ricorso. Un vero e proprio atto di riassunzione è, invece, necessario solo nel caso di interruzione, se la parte nei cui confronti si sia verificato l’evento interruttivo non abbia già presentato la nuova istanza di fissazione d’udienza. La decisione. Perché il ricorso possa essere deciso, è necessario che sia richiesta, con apposita istanza, la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso stesso. In caso di urgenza, la parte può chiedere al Presidente del TAR di anticipare la fissazione dell’udienza, rispetto al normale ordine cronologico: a tal fine deve presentare apposita istanza, detta istanza di prelievo (art 71 cpa), la cui presentazione assume oggi rilievo anche ai fini della liquidazione dell’equo indennizzo, riconosciuto nel caso di eccessiva durata del processo. In seguito alla presentazione dell’istanza, il Presidente fissa l’udienza di discussione del ricorso, di cui deve essere data comunicazione alle parti con un preavviso di almeno 60 gg. Per evitare che eventuali misure cautelari producano effetti a tempo indeterminato, il cpa ha stabilito che l’ordinanza del TAR, che disponga la misura cautelare, debba anche fissare l’udienza di discussione. Se non sia stata fissata l’udienza, è ammesso, anche solo a questi fini, l’appello al Cds. Le parti costituite possono depositare documenti fino a 40 gg liberi prima dell’udienza, memorie conclusionali fino a 30 gg prima e memorie di replica fino a 20 gg prima (art 73 cpa). Si noti come la PA resistente potrebbe svolgere le sue difese scritte per la prima volta solo nella comparsa conclusionale. Nell’udienza, che è pubblica, ciascuna delle parti può intervenire, attraverso il proprio difensore, per illustrare sinteticamente le proprie ragioni (art 73 cpa). Una volta conclusa la discussione, il TAR, se non ritiene di dover adottare pronunce interlocutorie o istruttorie, procede alla decisione del ricorso e pronuncia la sentenza (art 75 cpa). In base all’art 74 cpa, nei casi in cui il ricorso risulti manifestamente fondato, infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile, il giudice amministrativo può decidere il ricorso con una sentenza in forma semplificata, la quale si caratterizza per una motivazione sintetica, incentrata sui soli profili decisivi della vertenza o costituita dal rinvio a precedenti pronunce in vertenze analoghe. La decisione del ricorso può intervenire con sentenza semplificata, anche in via anticipata, nella fase cautelare (art 60 cpa). L’art 60 cpa non richiama le condizioni dell’art 74 cpa, come il carattere manifesto dell’esito del ricorso, ma è stato prospettato che queste condizioni siano connaturate alla sentenza in forma semplificata. In questo caso, in realtà, l’anticipazione della sentenza potrebbe essere giustificata anche soltanto dal fatto che la causa risulti già matura per la decisione. Nel caso di sentenza semplificata in fase cautelare, essa può intervenire prima che siano scaduti tutti i termini concessi dalla legge alle parti per l’esercizio dei loro poteri di difesa. Per la decisione del ricorso è sufficiente che sia verificata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e che siano decorsi almeno 20 gg dall’ultima notifica del ricorso. Inoltre, in coerenza con la sent 427/99 della Corte Cost, il cpa prevede che il collegio può decidere il ricorso, in fase cautelare, solo se prima sul punto ha sentito le parti. Il collegio non può procedere alla decisione del ricorso, se le
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 11 – Il giudizio di primo grado - 86 - parti dichiarino di voler proporre motivi aggiunti o un ricorso incidentale o un regolamento di giurisdizione o competenza. Inoltre la sentenza semplificata è prevista in alcune materie, indipendentemente da ogni carattere manifesto della decisione o dell’anticipazione della decisione alla fase cautelare:  sentenza in esito al giudizio di ottemperanza;  sentenza in esito al giudizio di accesso ai documenti;  sentenza in esito al giudizio sul silenzio;  sentenza in esito al giudizio per l’esclusione dalla lista delle elezioni comunali, provinciali o regionali. La sinteticità della motivazione della sentenza non può mai andare contro i principi di tutela giurisdizionale, per cui deve la motivazione deve essere adeguata rispetto alla domanda e alla decisione. Il cpa, infine, prevede casi in cui il giudizio termini con un decreto del Presidente del TAR o di altro magistrato da lui delegato. Questi casi sono:  estinzione del giudizio;  ricorso improcedibile. Nei confronti del decreto le parti possono proporre opposizione al collegio, la quale segue le regole del rito camerale. Il collegio decide con un’ordinanza, appellabile. In caso di accoglimento dell’opposizione, il collegio dispone che il ricorso sia nuovamente iscritto al ruolo. Il rito camerale. La disciplina descritta finora è quella del rito ordinario ed è contenuta nel libro II del cpa. Il libro IV del cpa contiene, invece, la disciplina di vari riti speciali. Il cpa prevede uno svolgimento più celere di quello previsto per il rito ordinario, nei seguenti riti:  giudizio di ottemperanza;  giudizio sul silenzio;  giudizio di accesso;  opposizione ai decreti presidenziali di estinzione o improcedibilità del giudizio. In questi riti, tutti i termini processuali sono ridotti a metà, salvo quelli per la notifica del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, vista la loro importanza ai fini della difesa delle parti. In queste controversie, per la decisione dei ricorsi, non è necessaria un’istanza di fissazione dell’udienza e la trattazione è fissata d’ufficio. Il giudice amministrativo decide il ricorso senza necessità di un’udienza pubblica, ma semplicemente in camera di consiglio (art 87 cpa). Occorre tener presente che i legali delle parti possono comunque chiedere di essere sentiti e di discutere la controversia all’inizio della camera di consiglio, per cui non esiste alcun pregiudizio per il diritto della difesa.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 87 - Cap XII: “La tutela cautelare”. I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo. La tutela cautelare nel processo amministrativo ha sempre carattere di strumentalità. La misura cautelare ha lo scopo immediato di assicurare l’efficacia pratica del provvedimento definitivo: essa realizza l’interesse ad evitare che la durata del giudizio possa rendere praticamente inutile per il ricorrente la decisione finale (es: esecuzione di esproprio che trasforma completamente l’area senza possibilità di farla tornare come era). Anche la disciplina della tutela cautelare è stata modellata sul giudizio d’impugnazione, per cui si è incentrata, fino a poco tempo fa, sulla sospensione del provvedimento impugnato. Solo con la riforma del 2000, il legislatore ha considerato l’istituto in termini più generali, in armonia con la varietà di vertenze devolute al giudice amministrativo. La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui l’impugnazione del provvedimento non ha effetto sospensivo, per cui la proposizione del ricorso non incide sull’esecuzione del provvedimento impugnato. Questa regola veniva ricondotta originariamente ai principi generali, come la gerarchia di valori fra l’interesse pubblico, che è fondamento del potere amministrativo, e l’interesse del privato, che è a fondamento del ricorso. Questo quadro cominciò a mutare con la legge 6972/1890 sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, che contemplava casi in cui il ricorso al Cds sospendeva l’efficacia del provvedimento impugnato. Ciò comportò anche un mutamento di visione, poiché la non sospensione a seguito dell’impugnazione del provvedimento non era riconducibile a principi generali, ma piuttosto ad una scelta del legislatore, sulla base degli interessi in gioco. Il cpa si attiene alla regola secondo cui, nel giudizio promosso per l’annullamento di un provvedimento, la presentazione del ricorso non sospende esecuzione del provvedimento impugnato. Di conseguenza, spetta alla parte interessata richiedere una misura cautelare del giudice amministrativo, per evitare che le sue ragioni possano essere compromesse durante il tempo necessario per la decisione del ricorso (art 55, c I, cpa). La concessione della misura cautelare da parte del giudice presuppone l’accertamento:  di un fumus boni iuris (art 55, c IX, cpa);  di un periculum in mora (art 55, c I, cpa). Il fumus boni iuris consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta valere dal cittadino con l’impugnazione. Giurisprudenza e dottrina hanno accolto diverse interpretazioni di questo presupposto: 1. il fumus è risolto in un giudizio di probabilità di accoglimento del ricorso; 2. il fumus è risolto in un giudizio di non manifesta infondatezza del ricorso stesso. Il cpa sembra accogliere la prima interpretazione, perché subordina la concessione della misura cautelare a una valutazione del giudice sulla ragionevole previsione sull’esito del ricorso. Per quanto concerne il periculum in mora, l’art 55, c I, cpa lo identifica nella possibilità di subire un pregiudizio grave e irreparabile dal provvedimento impugnato, durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso. Tale pregiudizio deve essere specificato dal ricorrente nell’istanza, per cui il giudice non può, d’ufficio, ipotizzarne l’esistenza né introdurlo nel processo. Questo danno non si identifica nella lesione dell’interesse legittimo, che causa l’impugnazione del
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 88 - provvedimento, ma piuttosto con la lesione a un interesse materiale rilevante del ricorrente e qualificato dal carattere della gravità e della irreparabilità. Secondo la giurisprudenza, questo carattere può essere verificato:  in senso assoluto, ossia in relazione al tipo d’interesse pregiudicato dal provvedimento, indipendentemente dalle condizioni soggettive del ricorrente (es: provvedimento che comporti la distruzione di un bene);  o in senso relativo, ossia in relazione all’incidenza del provvedimento alla luce delle condizioni soggettive del ricorrente (es: sanzione esorbitante rispetto al patrimonio del ricorrente). Nello stesso tempo, il giudice amministrativo deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la misura cautelare rispetto alla PA e rispetto ai controinteressati. Tale valutazione comparata di tutti questi interessi, ai fini dell’accoglimento dell’istanza cautelare, è svolta secondo criteri non codificati dalla legge e, quindi, sulla base del prudente apprezzamento del giudice. Si tenga presente che non è decisivo il carattere irreversibile degli effetti che possono prodursi, nel caso di accoglimento o rigetto dell’istanza cautelare. L’art 55, c II, cpa precisa che la concessione o il diniego della misura cautelare può essere subordinato a una cauzione, a garanzia del pregiudizio subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice. La cauzione non è ammessa quando siano in gioco interessi essenziali della persona, quali il diritto alla salute o all’integrità dell’ambiente, per evitare che la tutela di questi interessi fondamentali possa risultare condizionata da fattori di ordine economico. La tipologia e i contenuti delle misure cautelari. La tutela cautelare, nel processo amministrativo, si è incentrata a lungo in una misura tipica e generale, cioè la sospensione del provvedimento impugnato. Fino all’entrata in vigore della legge 205/2000, le altre ipotesi di misure cautelari erano del tutto eccezionali: era questo il caso, ad esempio, della cauzione prevista, in alternativa della sospensione, dall’art 8 della legge 166/75, per l’impugnazione di atti espropriativi. La Corte Cost è intervenuta, poi, con sentenza 190/85, ammettendo provvedimenti cautelari atipici, come quelli previsti dall’art 700 cpc, nelle controversie patrimoniali nel pubblico impiego, per evitare eccessiva disparità di tutela fra i dipendenti pubblici e i dipendenti privati. La previsione, come misura cautelare tipica, della sospensione del provvedimento impugnato si ricollegava al fatto che il processo amministrativo si risolveva nell’impugnazione del provvedimento amministrativo. La lesività di un provvedimento era individuata nell’idoneità dell’atto amministrativo a modificare unilateralmente la situazione giuridica del destinatario e nella possibilità, riconosciuta talvolta alla PA, di realizzare in via amministrativa l’esecuzione materiale del provvedimento ai danni del privato. In questa logica, l’obiettivo della tutela cautelare era ottenere la sospensione del provvedimento, in modo che si precludesse la produzione degli effetti propri dell’atto impugnato o si inibisse alla PA di attuarne l’esecuzione materiale (es: sospensione di un decreto di esproprio comportava per il proprietario espropriato il recupero della titolarità del bene). Questa configurazione risultava, però, inadeguata rispetto ai giudizi, che riguardassero provvedimenti negativi o il silenzio della PA, perché la loro sospensione non avrebbe comportato alcun beneficio per il ricorrente, in quanto il pregiudizio materiale, in questi casi, non sarebbe stato superato dalla preclusione degli effetti del provvedimento, ma sarebbe stato superato solo da un diverso esito del procedimento: la sospensione di un diniego di autorizzazione non equivale, infatti, al rilascio dell’autorizzazione richiesta.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 89 - Tutto questo aveva portato a dire che in relazione ai provvedimenti negativi non era ammessa alcuna tutela cautelare, poiché la sospensione, unica misura cautelare generale, era inutile. Di fronte a questa conclusione, a partire dagli anni 30 del 900, si affermò una giurisprudenza, che cercava di individuare, all’interno dei provvedimenti negativi, alcuna categorie di atti assimilabili, dal punto di vista degli effetti, ai provvedimenti positivi. Era prospettata così la distinzione fra:  provvedimenti meramente negativi, che non sarebbero passibili di sospensione cautelare;  provvedimenti negativi con effetti positivi, che erano passibili di sospensione cautelare. In quest’ultima categoria venivano fatti rientrare quei provvedimenti che costituissero a loro volta la ragione per l’adozione di ulteriori atti positivi: ad esempio, veniva ricondotta a questa categoria il diniego di rinnovo di concessioni di pubblici beni, che era la ragione dell’adozione della successiva ordinanza di sgombero del bene pubblico. La sospensione di siffatti atti avrebbe impedito l’adozione degli atti positivi successivi. A partire dagli anni 90, alcuni giudici amministrativi cercarono di estendere ulteriormente la sospensione ai provvedimenti meramente negativi e al silenzio – rifiuto della PA. Nei confronti di queste due situazioni, la tutela cautelare non poteva certo consistere nella sospensione, ma solo nell’introduzione di una nuova disciplina del rapporto, per cui la sospensione diventava l’ordine alla PA di pronunciarsi sulla richiesta di provvedimento, quindi la concessione della sospensione era intesa come equipollente al provvedimento richiesto dal cittadino o negato dalla PA. Questa soluzione sembrava, malgrado la lontananza dal modello normativo, acquistare consenso in gran parte della giurisprudenza, anche per l’influenza della giurisprudenza UE, che imponeva ed impone una tutela cautelare ad ampio raggio, con riferimento ai giudizi su provvedimenti amministrativi assunti in violazione di norme UE. In questo quadro, si è innestato, poi, il d. lgs. 80/98, che, ampliando i casi di giurisdizione esclusiva, ha posto definitivamente in crisi il modello della tutela cautelare fondato sulla sospensione del provvedimento: nelle vertenze patrimoniali, devolute al giudice amministrativo, infatti, non è possibile costruire una tutela cautelare solo sulla sospensione. Il legislatore ha tenuto conto di tutte queste problematiche e, prima con la riforma del 2000, poi con il cpa ha introdotto l’art 55, c I, cpa, secondo cui la tutela cautelare si attua con misure di contenuto atipico, modellate sul caso concreto: esse possono consistere, infatti, nelle misure più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Di conseguenza, oggi molti ritengono che il giudice possa intimare alla PA di assumere determinati atti o possa lui stesso autorizzare lo svolgimento dell’attività richiesta dal ricorrente. In questo contesto odierno, appare necessario precisare alcuni punti, per meglio definire i limiti ai poteri cautelari del giudice amministrativo: 1. una misura cautelare, anche coi nuovi e più ampi contenuti, non può determinare la definizione del giudizio, altrimenti la tutela cautelare si configurerebbe in termini incompatibili col principio di strumentalità; 2. si dubita della possibilità per il giudice amministrativo di definire l’assetto d’interessi che sia demandato dalla legge alla discrezionalità amministrativa, che resta attività infungibile della PA. La procedura ordinaria. Prima della legge 205/00, la disciplina della tutela cautelare era costituita da poche disposizioni, che affermavano la necessità di un’istanza del ricorrente da notificare alla PA e alle altre parti e
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 90 - sulla quale il collegio avrebbe provveduto, entro un termine dilatorio. Il cpa ha introdotto innovazioni sotto 3 profili:  garanzia del contraddittorio;  previsione di modalità più celeri e semplici;  valorizzazione della fase cautelare, anche ai fini di una decisione sollecita del ricorso. Il cpa, per raggiungere tali obiettivi, ha bilanciato diversi principi fondamentali, quali quello della parità delle armi, quello dell’irrinunciabilità di una tutela cautelare adeguata e quello della ragionevole durata del processo. La domanda di misura cautelare deve essere presentata dal ricorrente o da altra parte interessata al giudice adito per il ricorso principale, con istanza scritta, redatta nel ricorso stesso o in atto successivo, che deve essere notificata alla PA e ai controinteressati (art 55, c III, cpa). Questa previsione era interpretata, in passato, nel senso che non fosse necessaria la notifica a tutti i controinteressati, ma fosse sufficiente la notifica a solo uno di essi. Per questo profilo, la disciplina del processo cautelare appariva incompatibile con i principi costituzionali sulla garanzia del contraddittorio, visto che la Corte Cost ha riconosciuto anche alle misure cautelari un carattere decisorio. Per questo, dagli anni 90, il Cds si è indirizzato nel senso che il giudice amministrativo possa provvedere sull’istanza cautelare solo dopo l’integrazione del contraddittorio. Questo orientamento è stato recepito dal legislatore all’art 27, c III, cpa: comunque, prima dell’integrazione del contraddittorio, il giudice amministrativo può assumere misure cautelari provvisorie (interinali), soggette necessariamente a riesame, una volta che tutte le parti necessarie siano state evocate in giudizio. La richiesta di misura cautelare viene esaminata in camera di consiglio dal giudice amministrativo in composizione collegiale, decorsi almeno 20 gg dalla notifica dell’istanza e 10 gg dal suo deposito (art 55, c V, cpa). Questi termini sono stati allungati rispetto al passato, specie alla luce del fatto che il collegio potrebbe trattenere il ricorso per la decisione di merito, costringendo le parti intimate a svolgere le loro difese già in fase cautelare. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a 2 gg prima della camera di consiglio, ma possono costituirsi, per la trattazione orale, anche solo in camera di consiglio; inoltre in camera di consiglio possono comparire i difensori delle parti, che ne facciano richiesta, per discutere dell’istanza cautelare (art 55, c VII, cpa). La domanda di una misura cautelare non può essere trattata fino a quando non sia stata depositata l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione (art 55, c XI, cpa). Questa imposizione deriva dal fatto che il cpa ha voluto evitare che il ricorrente, una volta ottenuta una misura cautelare, non coltivi il giudizio, prolungando al massimo gli effetti della misura cautelare. Inoltre questa norme risponde all’esigenza di contenere la misura cautelare nella sua dimensione propria, di misura interinale, destinata a produrre effetti solo per il tempo necessario, affinchè il giudice possa pronunciarsi pienamente sulla controversia con sentenza. Il collegio, chiamato a provvedere sulla misura cautelare, deve innanzitutto verificare la propria competenza, visto che la sua inderogabilità preclude per il giudice di adottare misure cautelari in cause di competenza di un altro TAR. La violazione di questa regola costituisce motivo di gravame contro l’ordinanza (art 92, c V, cpa). Sull’istanza cautelare il giudice amministrativo decide con ordinanza motivata (art 55, c IX, cpa), che è efficace fin dal momento del suo deposito in cancelleria. La pronuncia sull’istanza cautelare
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 91 - deve essere sempre motivata, ma la giurisprudenza ha dato vita ad una prassi che risulta lacunosa dal punto di vista della motivazione. Per far fronte a questa prassi, il legislatore ha sottolineato la necessità della motivazione delle misure cautelari, precisando che la motivazione deve estendersi alla valutazione del pregiudizio allegato, cioè il periculum in mora, e deve indicare i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso, che corrisponde al fumus boni iuris. Il giudice, nell’ordinanza, provvede a liquidare le spese del procedimento cautelare (art 57 cpa): questa disposizione rispecchia il grado di autonomia riconosciuto alla fase cautelare. In casi particolari, la statuizione sulle spese può essere modificata nella sentenza. Il cpa ha previsto che, nel corso dell’esame dell’istanza cautelare, il collegio possa adottare provvedimenti istruttori utili per il giudizio e per l’integrità del contraddittorio, ma questa attività del collegio è subordinata ad un’istanza di parte (art 55, c XII, cpa). Inoltre, se ricorrono le condizioni previste dall’art 60 cpa, il collegio può definire il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata. La tutela cautelare è soggetta a una disciplina simile sia che venga richiesta in primo grado che venga richiesta in appello, con i necessari adattamenti (art 98 cpa). La tutela cautelare nei casi di particolare urgenza. In molti casi l’urgenza che connota la tutela cautelare non è compatibile con l’attesa dell’integrazione del contraddittorio. In base al cpa, in caso di estrema gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, la misura cautelare può essere richiesta al Presidente del TAR o della sezione, cui il ricorso sia stato assegnato, previa notifica della relativa istanza alle altre parti. Il Presidente o il magistrato da lui delegato, dopo aver verificato la competenza del TAR adito, provvede con decreto motivato, non impugnabile, ma revocabile. Tale decreto è efficace fino all’ordinanza del collegio, a cui va sottoposta l’istanza cautelare nella prima camera di consiglio utile (art 56 cpa). La tutela cautelare ha, anche in questo caso, carattere incidentale e si svolge nell’ambito di un giudizio instaurato col ricorso principale. In particolare, il cpa ha precisato che il decreto presidenziale non possa essere pronunciato, se la notifica del ricorso non sia perfezionata nei confronti almeno della PA e di almeno un controinteressato. I soggetti, cui sia stata notificata l’istanza cautelare, possono chiedere di essere sentiti dal Presidente, prima del decreto, fuori udienza e senza formalità, anche separatamente; per essi è possibile ogni tipo di difesa. Questa disciplina si applica anche al giudizio avanti al Cds. Fino a tempi recenti, nel processo amministrativo non era prevista una tutela cautelare precedente all’instaurazione del giudizio. La Corte Cost aveva ritenuto che la mancanza della tutela ante causam non violasse alcun principio costituzionale, perché la tutela con decreto presidenziale avrebbe offerto una tutela sufficientemente tempestiva (sent 179/02). La Cdj UE sottolineava, comunque, la necessità di una tutela cautelare ante causam in relazione alle vertenze di rilievo per il diritto UE. Il codice dei contratti pubblici recepì questo orientamento UE per tutte le vertenze in materia di appalti pubblici. Il cpa ha, quindi, esteso la possibilità di una tutela cautelare ante causam ad ogni ordine di vertenze devolute al giudice amministrativo (art 61 cpa). In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso, chi sia legittimato a proporre ricorso può presentare un’istanza al Presidente del TAR e chiedere l’adozione di misure cautelari
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 92 - interinali, necessarie per assicurare una tutela fino al ricorso e non possa aspettarsi neppure il trattamento dell’istanza cautelare nelle forme ordinarie. L’istanza deve comunque essere notificata alle altre parti e il Presidente o il magistrato da lui delegato, dopo aver verificato la competenza del TAR, provvede con decreto, sentite, ove possibile, le parti e omessa ogni formalità. In questo caso, la misura cautelare vale fino alla pronuncia cautelare collegiale, successiva alla notifica del ricorso e il decreto va notificato entro un termine perentorio, non superiore a 5 gg. Nel caso di concessione della misura cautelare, il ricorso e la domanda cautelare vanno notificati alle altre parti e depositati presso il TAR (art 61 cpa). I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari. L’ordinanza cautelare adottata dal collegio, di regola, ha effetto, salvo in caso di revoca o impugnazione, fino alla sentenza che definisce quel grado di giudizio. Se il giudizio si estingue, la misura cautelare perde la sua efficacia dal momento della dichiarazione dell’estinzione. Un’ultrattività della misura cautelare è prevista nel caso in cui venga dichiarato il difetto di giurisdizione o di competenza: in questi casi, l’ordinanza cautelare conserva i suoi effetti per 30 gg, così da consentire alla parte di riassumere la causa davanti al giudice dotato di giurisdizione o competenza, senza rimanere priva di tutela cautelare. L’ordinanza che provvede su un’istanza cautelare non fa stato nel giudizio; anche le valutazioni eventuali circa la fondatezza dei motivi di ricorso non producono vincoli sulla sentenza. L’ordinanza è passibile di revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso di rigetto dell’istanza cautelare, l’istanza può essere riproposta (art 58 cpa). L’ordinanza, infatti, è correlata alla situazione di fatto e di diritto quale si configura al momento dell’ordinanza stessa, per cui può essere chiesta la revoca, nel caso di sopravvenienza di nuovi elementi, esterni rispetto al giudizio, quali il mutamento della situazione di fatto (es: peggioramento delle condizioni patrimoniali del ricorrente, che renda non più sostenibili gli effetti del provvedimento) e il mutamento della situazione di diritto (es: dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge applicata dal giudice ai fini della pronuncia cautelare). A questi due casi, il cpa ha accostato anche l’ipotesi che la parte venga a conoscenza di fatti precedenti e rilevanti solo successivamente all’ordinanza cautelare, e le cause di revocazione dell’art 395 cpc. La revoca può essere pronunciata solo su istanza di parte e deve essere presentata allo stesso giudice, che ha emesso l’ordinanza in questione ed è soggetta alla medesima procedura dell’istanza cautelare. Nei confronti dell’ordinanza cautelare del TAR è concesso, inoltre, appello al Cds. A differenza della revoca, l’appello è ammesso non per fatti nuovi, sopravvenuti dopo l’istanza, ma per l’illegittimità dell’ordinanza emessa. L’appello va notificato entro 30 gg dalla notifica dell’ordinanza ovvero, in mancanza di notifica, entro 60 gg dalla sua pubblicazione, e deve essere depositato entro 30 gg dalla notifica. Il giudizio prosegue poi secondo le regole descritte per il giudizio cautelare (art 62 cpa). Il Cds verifica, anche d’ufficio, l’osservanza delle regole sulla competenza e, se accerta la violazione di queste, regola d’ufficio la competenza, indicando il TAR competente. Il Cds provvede con ordinanza. Se si ammette una misura cautelare, l’ordinanza è comunicata al TAR per la fissazione dell’udienza di merito. Fino alla legge 205/00, l’appello nei confronti dell’ordinanza cautelare non era contemplato dalle disposizioni sul processo amministrativo, ma la giurisprudenza del Cds la ammetteva comunque,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 12 – La tutela cautelare - 93 - argomentando che le ordinanze cautelari avessero carattere decisorio, che le rendeva passibili di appello. Il carattere decisorio dell’ordinanza era desunto dal Cds dal fatto che essa provvede su una specifica domanda di parte, diretta all’attribuzione di un beneficio sostanziale diverso dall’annullamento del provvedimento impugnato. Questo indirizzo del Cds trovò conferma nella Corte costituzionale, che affermò che anche per le pronunce cautelari valeva, ai sensi dell’art 125, c II, Cost la garanzia costituzionale del doppio grado di giurisdizione. La Cassazione, invece, non ha mai ammesso il ricorso previsto dall’art 111, ultimo comma, Cost nei confronti delle ordinanze cautelari del Cds, ritenendo che esse non possano essere assimilate a decisioni. Le disposizioni del cpa sull’appellabilità delle ordinanze ha, però, messo a tacere questa discussione, ma questi contrasti giurisprudenziali dimostrano come tale tema sia centrale, visto anche che, nel processo amministrativo, le parti sono fisiologicamente in una situazione di disparità, dato che il provvedimento continua a produrre effetti; a questa situazione di disparità si ricollega, perciò, l’esigenza di forti garanzie, affinchè la pronuncia del giudice sull’istanza cautelare sia il più possibile giusta e appropriata. L’esecuzione delle ordinanze cautelari. La sospensione del provvedimento può risultare di per sé idonea ad assicurare che l’interesse del ricorrente non sia irrimediabilmente pregiudicato dalla durata del giudizio (es: quando la sospensione comporti l’impossibilità per la PA di dar corso ad atti di esecuzione); altre volte questo non basta e la misura cautelare comporta la necessità per la PA di svolgere un’attività (es: sospensione di un decreto di occupazione, che obbliga la PA a sgombrare il bene). Per assicurare l’esecuzione di una pronuncia del giudice amministrativo è istituito il rimedio del giudizio di ottemperanza. A partire dagli anni 80, il Cds s’indirizzò nel senso di ritenere inammissibile il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione di ordinanze cautelari, sostenendo che tale giudizio avrebbe come presupposto necessario l’inottemperanza ad una sentenza. Nel caso del processo cautelare, però, non sarebbe distinguibile un giudizio di cognizione e uno di esecuzione, ma sussisterebbe un unitario giudizio: di conseguenza il potere di sospendere il provvedimento impugnato implicherebbe anche il potere di assumere tutte le determinazioni idonee ad assicurare l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione. Queste conclusioni della giurisprudenza sono state recepite dal legislatore nell’art 59 cpa, che precisa che, se la PA non ha eseguito un’ordinanza cautelare, la parte interessata, con istanza, che deve essere notificata alle altre parti, può rivolgersi al giudice, che ha emesso l’ordinanza. Il giudice amministrativo adotta le misure necessarie per assicurare l’esecuzione dell’ordinanza cautelare e, a tal fine, dispone di tutti i poteri che sono ammessi per il giudizio di ottemperanza (possibilità di dettare ordini alla PA, di nominare commissari, che si sostituiscono all’organo inadempiente, ecc..).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 94 - Cap XIII: “La decisione del ricorso e i rimedi nei confronti della sentenza”. La decisione del ricorso. Il giudizio amministrativo è definito in genere da una sentenza, che viene deliberata dal collegio giudicante (art 33 cpa). Solo in alcuni casi patologici (estinzione, improcedibilità), il giudizio si chiude con decreto del Presidente, che, se non viene opposto, passa in giudicato e definisce il giudizio esattamente come la sentenza. Le stesse considerazioni valgono per il decreto ingiuntivo, che non sia stato opposto o nei cui confronti sia stata respinta l’opposizione (art 118 cpa). Il cpa ha definito in modo più rigoroso il termine sentenza, che è riservato alla pronuncia che definisce in tutto o in parte il giudizio (art 33, c I, lett a, cpa). Di conseguenza, deve ritenersi superata la prassi dei giudici amministrativi di designare come sentenza anche qualsiasi provvedimento collegiale adottato a fini istruttori o che detti prescrizioni per lo svolgimento del giudizio (es: integrazione del contraddittorio). Nel cpa, sentenza è anche la pronuncia del giudice su questioni pregiudiziali attinenti al processo, escluse le questioni di competenza, sulle quali il giudice si pronuncia con ordinanza, nonché su questioni preliminari di merito, anche se non definisca il giudizio. In base al cpa, il termine sentenza designa indifferentemente sia le pronunce del TAR che quelle del Cds, pertanto viene meno per le pronunce del Cds la tradizionale denominazione di decisioni. Con riferimento tanto alle sentenze parziali che a quelle definitive, si è soliti distinguere fra sentenze di rito e sentenze di merito. L’art 35 cpa riconduce alle sentenze di rito:  le pronunce di irricevibilità (tardività della notifica o del deposito del ricorso);  le pronunce di inammissibilità (carenza d’interesse o di legittimazione; precedente proposizione del ricorso straordinario);  le pronunce di improcedibilità (mancata integrazione del contraddittorio; sopravvenuta carenza di interesse);  le pronunce di estinzione del giudizio (perenzione, rinuncia, omissione o tardività della riassunzione). Il cpa annovera fra le sentenze di merito la declaratoria della cd cessazione della materia del contendere (con decreto del Presidente o con sentenza, se la controversia è in fase cautelare o in camera di consiglio), che si verifica quando, nel corso del giudizio, la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta (es: il provvedimento impugnato viene annullato d’ufficio dalla PA in termini conformi all’interesse del ricorrente, prima della pronuncia del giudice). Nel caso di declinatoria della giurisdizione, dovuta al fatto che la vertenza inerisca ad altro giudice nazionale, il TAR deve indicare il giudice dotato di giurisdizione. Se la parte ripropone tempestivamente la sua domanda (entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, che aveva declinato la giurisdizione), davanti al giudice indicato, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presentata avanti al TAR. Per alcuni autori, il II giudizio sarebbe una mera prosecuzione del I, secondo il modello della translatio iudicii, accolto nel cpc, per il caso di declinatoria della competenza (art 50 cpc). Secondo questa ricostruzione, non sarebbe configurabile neppure una vera riproposizione della domanda, ma solo una riassunzione. Le eventuali decadenze, maturate prima di tale domanda, rimangono ferme, fatta salva soltanto la possibilità per il II giudice di valutare, se ricorrano le condizioni per concedere alla parte la rimessione in termini, per il caso errore scusabile (art 11, c V, cpa).
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 95 - Se la domanda è stata riproposta tempestivamente, le prove raccolte nel primo giudizio degradano ad argomenti di prova nel II giudizio. Alle misure cautelari del I giudizio è concessa una certa ultrattività, fino a 30 gg dopo la pubblicazione della sentenza, che dichiara il difetto di giurisdizione. Il giudice, che la sentenza del TAR abbia indicato, non è vincolato da tale indicazione e può sempre sollevare, d’ufficio, un conflitto giurisdizionale, davanti alla Cassazione, che statuirà in proposito in modo vincolante. Le sentenze di merito possono essere pronunce di accoglimento della domanda o pronunce di rigetto per ragioni di merito. Nel caso di accoglimento del ricorso le sentenze di merito possono avere un contenuto dispositivo diverso, in relazione alla tipologia di azione esperita. In coerenza col principio della domanda, il giudice amministrativo è tenuto a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Nell’esame della domanda, il giudice deve tenere conto del vincolo di pregiudizialità, che può sussistere fra le varie questioni rilevanti per la decisione (es: prima le questioni di rito e poi quelle di merito), con la conseguenza che la decisione su questioni pregiudiziali può definire il giudizio. Fenomeno diverso dalla pregiudizialità è il cd assorbimento delle questioni, che si verifica quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate fra loro secondo una relazione di pregiudizialità in senso tecnico, seguono un preciso iter logico, che il giudice deve seguire ai fini della decisione (es: censure correlate secondo un rapporto di subordinazione, di alternatività o di continenza), in modo che il rigetto dell’una renda superfluo l’esame dell’altra. Secondo parte della dottrina, anche la parte potrebbe determinare l’ordine dell’esame delle questioni di merito da parte del giudice, formulando le sue censure secondo certe priorità, per esempio in relazione al vantaggio che potrebbe conseguire dall’accoglimento di una censura invece che un’altra. Ciò deriverebbe dal principio della domanda. La giurisprudenza prevalente, tuttavia, richiamandosi alle ragioni di interesse pubblico, proprie del processo amministrativo, ammette solo i vincoli, che derivano al giudice dall’ordine logico delle questioni. La prassi della giurisprudenza si è orientata a disporre l’assorbimento dei motivi di ricorso, anche senza che sia identificabile un preciso ordine logico fra le questioni sollevate, talvolta sulla base di mera opportunità pratica (es: in presenza di più censure il giudice esamina quella più facilmente verificabile). Questa prassi ha creato l’istituto dell’assorbimento improprio, che, però, determina, di fatto, una pronuncia incompleta sul ricorso. Nella sentenza, il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti. Si tenga presente però che:  nel processo amministrativo si dubita della configurabilità di eccezioni processuali riservate alle parti;  le eccezioni preliminari di merito riguardano per lo più la giurisdizione esclusiva (es: prescrizione del diritto);  la nullità del provvedimento è sempre accertabile d’ufficio. L’art 74 cpa prevede la sentenza in forma semplificata, ovvero la sentenza motivata solo succintamente; ciò non comporta che il giudice esamini le domande in modo superficiale: la motivazione succinta è prevista, per rendere più celere la decisione del ricorso, ma questa circostanza non può risolversi in una tutela inferiore delle garanzie processuali. La possibilità di motivazione succinta permette che la sentenza possa concentrarsi sui punti di fatto o di diritto ritenuti risolutivi e rinviare ampiamente ad un precedente conforme.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 96 - Una sentenza con caratteri particolari è quella prevista dall’art 35, c IV, cpa per le controversie relative ad obbligazioni pecuniarie (questa possibilità prima era prevista solo per le vertenze risarcitorie). Se il giudice accoglie la domanda di condanna, se nessuna delle parti gli richiede espressamente di provvedere alla liquidazione, egli può limitarsi a fissare, nella sentenza, i criteri per determinare la misura dell’importo: entro il termine fissato nella sentenza, la parte debitrice deve formulare, sulla base di questi criteri, la sua proposta di pagamento. Se non viene raggiunto l’accordo fra debitore e creditore, la determinazione della somma dovuta può essere richiesta nelle forme previste per il giudizio di ottemperanza. Questa disciplina presenta profili particolari, perché essa non è una sentenza parziale in senso tecnico, perché esaurisce il giudizio di cognizione e una parte della domanda originaria viene decisa in un giudizio diverso da quello di cognizione. Il cpa ha comunque restituito una certa coerenza alla disposizione, prevedendo che ciascuna delle parti può pretendere che alla liquidazione provveda direttamente il giudice. Nella sentenza il TAR provvede anche sulle spese processuali, secondo le regole stabilite dal cpc. La sentenza deve essere sottoscritta dal Presidente del collegio giudicante e dall’estensore e viene depositata, unitamente al dispositivo, presso la segreteria del TAR (artt 88 e 89 cpa). Il deposito comporta:  la pubblicazione della sentenza;  il momento da cui la sentenza produce i suoi effetti;  il momento da cui decorre il termine annuale per l’eventuale impugnazione. Del deposito e della pubblicazione della sentenza la segreteria dà comunicazione alle parti, mentre la notifica costituisce un onere delle parti, che determina la decorrenza del termine breve per l’eventuale impugnazione. Una particolare forma di pubblicità può essere disposta dal collegio, nel caso in cui possa contribuire a riparare il danno. Gli effetti della sentenza di annullamento. Lo studio sulla sentenza del giudice amministrativo si è concentrato particolarmente sugli effetti della sentenza di annullamento, perché il giudizio amministrativo è stato concepito storicamente innanzitutto come giudizio di impugnazione di un provvedimento. Il nucleo della sentenza di annullamento è stato identificato a lungo con l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi, enunciati nel ricorso: la sentenza di annullamento, quindi, accerta la sussistenza di un determinato vizio specifico, che comporta l’illegittimità del provvedimento impugnato. A questa concezione se n’è contrapposta un’altra, che identifica come centrale l’accertamento della lesione di un interesse legittimo: in questa ricostruzione, la posizione soggettiva identifica l’oggetto principale del giudizio e quindi della sentenza. In questo modo si ricostruirebbe, tra l’altro, un legame più stretto fra processo amministrativo e processo civile, che è di regola processo su posizioni soggettive che ammette eccezionalmente il giudicato sul fatto. Nel dibattito circa questa questioni alcuni profili sono risultati acquisiti:  l’accertamento costituisce il nucleo essenziale e ineliminabile della sentenza del giudice amministrativo;  la sentenza di annullamento non può essere considerata solo nella prospettiva dell’eliminazione di un atto amministrativo.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 97 - La sentenza interviene in una vicenda del potere amministrativo, eliminando un atto che costituiva espressione di tale potere, ma senza privare la PA del potere stesso. Di regola il potere della PA non si esaurisce per effetto della sentenza, che accolga un ricorso. Il potere della PA, quindi, di cui era espressione il provvedimento impugnato, può essere esercitato nuovamente dopo la sentenza di annullamento; spesso, infatti, è necessario un nuovo esercizio del potere per attuare la sentenza stessa. Il riconoscimento della permanenza del potere amministrativo non si pone in contraddizione con la certezza dell’accertamento, contenuto nella sentenza, visto che quest’ultimo inerisce solo al dato oggettivo del vizio, tuttavia occorre sottolineare come l’inesauribilità del potere della PA esponga il soggetto al rischio di una nuova lesione dell’interesse legittimo. A tali esigenze, dottrina e giurisprudenza hanno cercato di dare un riscontro, identificando ordini di effetti della sentenza di annullamento ulteriori rispetto all’eliminazione del provvedimento e ricostruendo la sentenza come non meramente costitutiva. Questi effetti non hanno carattere reale, come la caducazione dell’atto impugnato illegittimo, ma obbligatori, nel senso che costituiscono a carico della PA un onere di condotta. Da questo punto di vista, appare importante la classificazione, fatta da parte della dottrina e seguita dalla giurisprudenza, che individua 3 ordini di effetti della sentenza di annullamento: 1. effetto eliminatorio: la sentenza di annullamento comporta l’eliminazione dalla realtà giuridica del provvedimento annullato, in modo che gli effetti prodotti da quest’ultimo vengano meno. L’eliminazione travolge, oltre al provvedimento impugnato, anche gli atti amministrativi, che ad esso abbiano dato esecuzione o attuazione. Es: l’annullamento del decreto di esproprio ha come effetto il venir meno del titolo giuridico in forza del quale la PA è diventata proprietaria del bene; 2. effetto ripristinatorio: la sentenza di annullamento opera ex tunc, per cui impone che l’assetto di interessi, determinato dal provvedimento impugnato, sia eliminato fin dall’origine. Tali importi sono dovuti a titolo di ripristino e non di risarcimento. Es: l’annullamento del decreto di esproprio comporta la restituzione dei frutti percepiti; 3. effetto conformativo: l’accertamento contenuto nella sentenza non può essere disatteso dalla PA, per cui nella rinnovazione del procedimento, la PA non può riprodurre il vizio già accertato dalla sentenza. L’accertamento equivale quindi all’affermazione di una regola che la PA è tenuta a rispettare: se ciò non avvenisse, i nuovi provvedimenti sarebbero viziati più radicalmente per la loro incompatibilità con la sentenza di annullamento. In questa sistematica, la riflessione sugli effetti della sentenza di annullamento s’incentra particolarmente sugli effetti conformativi. La dottrina ha, quindi, proposto una classificazione, anche secondo le utilità conseguibili dalla sentenza di annullamento: se l’annullamento è stato disposto per un vizio di legittimità sostanziale, il vantaggio che ha ottenuto il ricorrente è maggiore, perché l’annullamento per vizi di legittimità sostanziale impedisce l’emanazione di un nuovo provvedimento con quel contenuto; se l’annullamento è disposto per un vizio di legittimità formale, il vantaggio del ricorrente è minore, perché l’annullamento non impedisce l’emanazione di un nuovo atto con lo stesso contenuto, purché l’atto sia emendato dal vizio accertato; con la precisazione che, se il potere della PA era soggetto a termine perentorio o poteva essere esercitato una volta sola (es: poteri di controllo), l’annullamento per vizio formale risulta pienamente satisfattivo per il ricorrente, perché la rinnovazione del procedimento è preclusa. Quanto alla sentenza che rigetti un ricorso perché infondato, va osservato che essa contiene, nei confronti delle parti, l’accertamento dell’insussistenza del vizio lamentato e della lesione
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 98 - prospettata dal ricorrente. Secondo parte della dottrina, questa sentenza comporterebbe vincoli sull’attività amministrativa successiva, perché precluderebbe alla PA di annullare d’ufficio quel provvedimento, per il vizio censurato nel ricorso infondato. Le impugnazioni in generale. Il libro III cpa è dedicato alle impugnazioni delle sentenze, nei confronti di cui sono previsti vari mezzi di impugnazione:  appello delle sentenze del TAR davanti al Cds (con eccezione delle sentenze del TAR Sicilia, che sono appellabili solo davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia);  ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione delle sentenze del Cds e del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia;  revocazione contro le sentenze di I e II grado;  opposizione di III contro le sentenze di I e II grado;  regolamento di competenza, proposto contro l’ordinanza del TAR che si pronuncia sulla competenza. Prima del cpa, la disciplina delle impugnazioni era piuttosto lacunosa e di solito la giurisprudenza cercava di colmare tali lacune con la disciplina del processo civile. Il cpa prevede alcune disposizioni sulle impugnazioni in generale (artt 91 – 99 cpa), che riflettono, parte, la disciplina delle impugnazioni generali, prevista nel cpc. I termini, per proporre impugnazione, sono di due ordini (art 92 cpa):  un termine breve di 60 gg, che decorre dalla notifica della sentenza;  un termine lungo di 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza, nel caso non sia intervenuta la notifica della stessa. Questi termini sono perentori, salva la possibilità, come nel processo civile ex art 327 cpc, per la parte non costituita nel grado precedente di dimostrare di non aver avuto conoscenza del processo per la nullità del ricorso o della sua notifica. In quest’ultimo caso è ammessa un’impugnazione tardiva. L’impugnazione si propone con ricorso, che va notificato alla controparte nei termini indicati. La notifica, riprendendo l’art 330 cpc, va effettuata alla controparte presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto da essa nell’atto di notifica della sentenza o, in difetto, presso il difensore, o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio. L’art 93 cpa disciplina la rimessione in termini, nel caso in cui il trasferimento del domiciliatario, non comunicato alle parti, abbia reso impossibile la notifica tempestiva del gravame. Alla notifica deve seguire il deposito dell’impugnazione entro 30 gg dall’ultima notifica, fatta la salva la disciplina del ricorso in cassazione, che resta quella del cpc. Con l’atto d’impugnazione, l’art 94 cpa prevede che venga depositata anche copia della sentenza impugnata. Il cpa si preoccupa del contraddittorio sotto due profili nodali:  modalità per evocare le parti in giudizio;  individuazione delle parti del precedente grado di giudizio, che siano anche parti necessarie nel giudizio di grado successivo. Sotto il primo profilo, il cpa riprende la giurisprudenza del Cds (Adunanza Plenaria 7/04), che aveva chiarito come, per la regolare introduzione del giudizio, fosse necessario notificare l’impugnazione a una sola delle controparti e non fosse invece necessaria la notificazione ad almeno uno tra i
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 99 - controinteressati; nei confronti di tutte le parti il contraddittorio può essere integrato successivamente (art 95, c II e c III, cpa). Sotto il secondo profilo, il cpa identifica come parti necessarie del giudizio d’impugnazione tutte le parti in causa nelle cause inscindibili, nonché le parti che hanno interesse a contraddire negli altri casi (art 95, c I, cpa). Rispetto alle cause inscindibili è trasparente il riferimento all’art 331 cpc, che nel giudizio civile riconosce l’inscindibilità della causa nelle ipotesi di litisconsorzio necessario originario o sopravvenuto (questo richiamo è importante specie con riferimento alle vertenze di giurisdizione esclusiva). Il cpa, inoltre, con riferimento agli altri casi, stabilisce che la notifica dell’impugnazione o l’integrazione del contraddittorio sarebbe necessario solo nei confronti delle parti che hanno interesse a contraddire. Anche questa disposizione va letta alla luce della giurisprudenza del Cds (Adunanza Plenaria 7/04), che aveva escluso la necessità d’integrare il contraddittorio nei confronti dei cd co – soccombenti, ossia di quelle parti che, risultate soccombenti nel giudizio del precedente grado, avrebbero ben potuto proporre in termini una loro impugnazione e non l’abbiano però proposta. Altro tema molto importante è quello delle impugnazioni incidentali. Questo istituto si spiega col fatto che il cpa, come il cpc, sancisce l’obiettivo della concentrazione delle impugnazioni di una medesima sentenza, per realizzare un’economia processuale, per ottenere che tutte le parti si confrontino in un unico giudizio e, soprattutto, per evitare decisioni contrastanti. A questo fine, l’art 96, c II, cpa richiama espressamente l’art 333 cpc, che impone a chi abbia ricevuto la notifica dell’impugnazione di una sentenza di proporre le proprie doglianze, nei confronti della stessa sentenza, mediante un’impugnazione incidentale nel medesimo processo. Nel processo amministrativo, ciò vale indipendentemente da ogni considerazione sulla soccombenza della parte, che ha proposto l’impugnazione, e anche in presenza di un interesse autonomo all’impugnazione: in quest’ultimo caso, si configura un interesse autonomo della parte, tale per cui l’impugnazione riceve una considerazione specifica, nel senso che il suo esame da parte del giudice non è condizionato all’accoglimento della prima impugnazione. Tuttavia, nel processo amministrativo, vi sono alcune particolarità di rilievo. Il cpc considera due situazioni distinte:  cause inscindibili o cause tra loro dipendenti (art 331 cpc): il giudice civile ordina l’integrazione del contraddittorio, che, se non viene eseguita, fa dichiarare inammissibile l’appello. L’art 95 cpa richiama espressamente tale disciplina;  cause scindibili (art 332 cpc): il giudice civile ordina l’integrazione del contraddittorio, che, se non viene eseguita, fa restare sospeso il giudizio d’appello, fino a che non scadono i termini per tutte le parti di impugnare la sentenza. Manca nel cpa una norma analoga all’art 332 cpc. Nel processo amministrativo, appare chiaro il rischio della proposizione di più impugnazioni principali contro la stessa sentenza, per cui il cpa cerca di temperare la severità del cpc in materia: pur richiamando espressamente l’art 333 cpc, il cpa non sembra comminare alcuna decadenza, se una parte abbia proposto la propria impugnazione in via principale, anziché in via incidentale, tanto è vero che impone tassativamente al giudice di procedere alla riunione di tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza (art 96, c I, cpa). Inoltre, l’art 96, c VI, cpa dispone che, in caso di mancata riunione delle cause, la decisione di una delle impugnazioni non determina l’improcedibilità delle altre.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 100 - L’impugnazione incidentale, di regola, deve essere notificata alle altre parti nel termine di 60 gg dalla notifica della prima impugnazione e comunque prima della decorrenza dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza. Il cpc prevede che le parti, cui sia stata notificata la prima impugnazione e cui sia stata ordinata l’integrazione del contraddittorio, possono proporre impugnazione incidentale tardiva, anche se per loro sia decorso il termine per impugnare o se abbiano fatto acquiescenza. Il cpa richiama tale disciplina e precisa che l’impugnazione incidentale tardiva può riguardare anche capi autonomi della sentenza, non recependo l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, per la quale oggetto di impugnazione incidentale tardiva poteva essere solo il capo di sentenza impugnato nel ricorso principale, perché i restanti capi erano ormai passati in giudicato. L’appello deve identificare l’ambito della sentenza impugnata, perché tendenzialmente è solo rispetto a tale ambito, che si riapre la controversia, per questa ragione si suole identificare un’entità minima della sentenza, il cd capo di sentenza. L’appello può riguardare uno o più capi di sentenza; rispetto a quelli non gravati da appello, principale o incidentale, si forma il giudicato. In dottrina, ci sono opinioni diverse su tale nozione:  una parte della dottrina identifica il capo di sentenza in base al petitum del ricorso (cioè l’annullamento di un determinato provvedimento), per cui a ogni provvedimento annullato corrisponde un capo di sentenza;  un’altra parte della dottrina identifica il capo col singolo profilo determinato di illegittimità, fatto valere nel ricorso, per cui a ciascun vizio esaminato nella sentenza corrisponde un capo distinto;  in posizione intermedia, si pone un’altra parte della dottrina, secondo cui la nozione di capo di sentenza dovrebbe essere conformata alle utilità che l’accoglimento di una censura comporta per il ricorrente: di conseguenza, rispetto a censure equipollenti, sarebbe configurabile un unico capo di sentenza. La giurisprudenza prevalente, invece, identifica come unità minima della sentenza, ai fini dell’appello, qualsiasi pronuncia espressa su una questione sollevata dalle parti o rilevata d’ufficio nel giudizio di I grado: in questo modo, singolo capo risulta essere sia la pronuncia sul singolo vizio che il rigetto di ogni eccezione pregiudiziale o preliminare. Questo orientamento è criticato dalla dottrina, poiché il rigetto di un’eccezione non richiederebbe una considerazione autonoma, perché non implica un esito sfavorevole del giudizio per la parte che l’ha proposta. In II grado, nel processo amministrativo, l’art 97 cpa prevede che chi vi ha interesse può intervenire. Mentre nel processo civile, l’intervento in appello è ammesso solo per i soggetti che possono proporre opposizione di III, il cpa ha recepito una giurisprudenza consolidata del Cds, che aveva escluso la possibilità di escluso la possibilità di estendere la disciplina dell’intervento in appello del cpc anche al processo amministrativo, ammettendo tale istituto in termini più ampi, per cui vi potrebbe non essere un rigoroso parallelismo della compagine soggettiva fra i due gradi. L’art 98 cpa prevede la possibilità di sospendere, in appello, la sospensione dell’esecuzione della sentenza di I grado. La sospensione va richiesta con le modalità e i principi delle misure cautelari nel processo di I grado. L’art 99 cpa disciplina il deferimento di questioni all’Adunanza Plenaria del Cds. La rimessione all’Adunanza Plenaria può essere disposta dalla sezione del Cds, chiamata a decidere l’impugnazione, o, prima ancora, dal Presidente del Cds, anche d’ufficio: nel primo caso, a causa
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 101 - del fatto che il punto di diritto controverso è oggetto di contrasti giurisprudenziali; nel II caso, assume rilievo anche l’importanza della questione da risolvere. Come la Cassazione a Sezioni Unite, l’Adunanza Plenaria può enunciare un principio di diritto nell’interesse della legge, quando ravvisi la particolare importanza della questione sottopostale e, per ragioni processuali, non possa adottare una decisione sul merito: l’Adunanza Plenaria ha, quindi, funzione nomofilattica. Le singole sezioni non possono scostarsi dal principio enunciato in Adunanza Plenaria e, se non lo condividono, devono rimettere ad essa la decisione del ricorso con ordinanza motivata. L’appello al Cds: considerazioni preliminari. La legge istitutiva dei TAR, in accordo con l’art 125, c II, Cost, ha introdotto con carattere di generalità il cd doppio grado di giurisdizione nel giudizio amministrativo: nei confronti delle sentenze dei TAR, la parte soccombente può proporre l’appello al Cds (art 100 cpa). L’appello si presenta come rimedio a critica libera, concesso alla parte soccombente per far valere, oltre agli errori e ai vizi, anche la semplice ingiustizia della sentenza di I grado, e di carattere rinnovatorio, perché la decisione del Cds si sostituisce direttamente a quella del TAR, pronunciando direttamente sul ricorso. Le eccezioni a queste regola sono contenute nell’art 105, c I, cpa, che prevede tassativamente i casi di rimessione degli atti al TAR. La disciplina dell’appello ha portata generale, nel senso che influenza anche l’assetto delle altre impugnazioni (ad esempio, solo per l’appello è previsto il contenuto del ricorso). Legittimate a proporre ricorso sono le parti necessarie del giudizio di I grado, secondo quanto afferma l’art 102, c I, cpa, che disattende un indirizzo giurisprudenziale, che ammetteva legittimazioni più estese. La norma del cpa appare coerente coi principi del processo amministrativo, perché la proposizione dell’appello sembra espressione di un potere di disposizione della controversia, riservato alle parti necessarie. Devono, pertanto, ritenersi eccezionali le disposizioni come quelle del “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, che, a prescindere da un loro intervento in I grado, riconoscono la legittimazione in capo alle associazioni ambientalistiche. Il cpa ha riconosciuto la legittimazione a proporre l’appello anche all’interventore ad opponendum nel giudizio di I grado, quando esso risulti titolare di una posizione autonoma rispetto alle altre parti, mentre, in ogni altra ipotesi, l’interventore è legittimato a proporre appello, solo rispetto ai capi di sentenza che lo riguardino direttamente, ossia nei confronti dei capi, che si pronuncino sull’ammissibilità dell’intervento o sulle spese. La presentazione dell’appello presuppone che il soggetto legittimato abbia interesse ad appellare, in coerenza coi principi sull’esercizio dell’azione nel processo. Tale interesse va valutato in una prospettiva processuale: è l’interesse ad impugnare una sentenza, che produce effetti sfavorevoli per la parte. Esso viene pertanto riconnesso alla nozione di soccombenza: ha interesse ad impugnare la sentenza di I grado chi sia risultato soccombente in quel grado di giudizio. In passato, tale interesse veniva spesso identificato con la soccombenza. Occorre sottolineare, ai fini di ciò, che la soccombenza non è sempre facilmente configurabile; vi sono ipotesi, in cui la soccombenza è pacifica, come ad esempio quella del ricorrente che non vede accolta la sua domanda, ma, in altri casi, i caratteri della soccombenza sono più opinabili: basta pensare al caso del ricorrente, che vede accolto il suo ricorso, ma solo relativamente a certe censure, mentre le altre sono ritenute infondate. In tale ipotesi, la giurisprudenza più recente ritiene ammissibile l’appello della parte,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 102 - vittoriosa in I grado, se tale parte può conseguire, dall’eventuale accoglimento delle censure respinte dal TAR, un vantaggio ulteriore. Nei confronti delle sentenze non definitive, la parte può proporre appello, ma può anche riservarsi di impugnare la sentenza non definitiva unitamente a quella non definitiva. Il cpa, sulla scia della giurisprudenza precedente, ha riconosciuto l’istituto della riserva d’appello, che va proposta con un atto, che va notificato alle altre parti, entro il termine fissato per l’appello e va depositato, entro 30 gg, presso il TAR (art 103 cpa). I contenuti del ricorso d’appello sono previsti dall’art 101 cpa:  generalità del ricorrente e del difensore;  identità delle parti contro cui è proposto appello;  identificazione della sentenza contro cui è proposto appello;  esposizione sommaria dei fatti;  conclusioni;  sottoscrizione del difensore con indicazione della procura speciale. Nei giudizi di impugnazione è obbligatorio il patrocinio avanti alle giurisdizioni superiori. Oltre questi elementi generali, il cpa prevede che, non solo devono essere identificati i capi di sentenza gravati d’appello, ma anche le specifiche censure contro la pronuncia del giudice di I grado, a pena di inammissibilità. L’appello si caratterizza per ottenere dal giudice di II grado il riesame della vertenza decisa in I grado, per cui il giudice di II grado deve poter conoscere e decidere la vertenza con la stessa pienezza del giudice di I grado. A questo proposito si parla di effetto devolutivo dell’appello: si designa, così, la riemersione automatica, in appello, delle questioni già sollevate in I grado e, conseguentemente, del relativo materiale di cognizione e probatorio. Ciò che contraddistinguerebbe l’effetto devolutivo sarebbe, dunque, l’automaticità della riemersione delle questioni. Occorre sottolineare, comunque, che un effetto devolutivo si può produrre solo nei limiti dell’impugnazione proposta, per cui l’ampiezza dell’effetto devolutivo risulta condizionata dalla nozione di capo di sentenza. Tra l’altro, il Cds sostiene anche che le questioni assorbite possono essere esaminate dal giudice d’appello solo se siano state riproposte in una qualsiasi difesa. Questa soluzione, però, sembra difficilmente compatibile coi principi sull’effetto devolutivo, dato che, se operasse l’effetto devolutivo, la riemersione della questione dovrebbe prodursi in via automatica. Questo orientamento, quindi, implicitamente, dilata l’onere della parte di proporre appello incidentale, per evitare decadenze. Oggi il cpa dispone che l’appellante ha l’onere di riproporre, nel suo appello, anche le questioni assorbite e comunque non esaminate nella sentenza, precisando che altrimenti esse devono intendersi rinunciate. Le altri parti, invece, possono non proporre appello incidentale rispetto ad esse, ma riproporle con una memoria da depositare, a pena di decadenza, entro 60 gg dalla notifica dell’appello. Occorre aprire una parentesi sulla disciplina dei nova, in particolare sulla possibilità per la parte di porre rimedio alle manchevolezze delle sue difese nel precedente grado di giudizio, proponendo censure, eccezioni o mezzi di prova che, pur potendo, non aveva proposto in I grado. Il cpa conferma che, con l’appello al Cds, non è ammessa la presentazione di nuovi motivi contro il provvedimento impugnato in I grado, a causa della vigenza di un termine generale di decadenza
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 103 - per l’impugnazione del provvedimento: in questa logica, si comprende perché siano ammessi in II grado i cd motivi aggiunti, che, infatti, concernono vizi che emergono da documenti conosciuti per la prima volta in quel grado di giudizio. Nei giudizi su questioni patrimoniali in materia di pubblico impiego, il Cds ha ammesso che potessero essere richiesti in appello, per la prima volta, interessi e rivalutazione monetaria. Con riferimento ad ogni altra vertenza, in grado d’appello, possono essere richiesti, per la prima volta, solo gli interessi, la rivalutazione e i cd accessori, che siano maturati dopo la sentenza di I grado. Inoltre può essere chiesta la restituzione di quanto corrisposto in base alla sentenza di I grado e, nelle vertenze risarcitorie, può essere chiesto il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza del TAR. Per quanto riguarda le nuove eccezioni, la giurisprudenza le ammetteva anche se queste fossero state riservate alle parti. Questo orientamento trovava riscontro anche nel previgente testo dell’art 345 cpc, che, tuttavia, la riforma del 1990 ha mutato nel senso di limitare la proponibilità delle nuove eccezioni alle solo eccezioni d’ufficio. Il Cds sembra aver seguito la stessa linea di pensiero e così ha escluso la possibilità di proporre, per la prima volta, in appello, l’eccezione di prescrizione. La riforma al cpc del 1990 assume rilievo anche per la deduzione dei nuovi mezzi di prova: oggi l’art 345 cpc li ammette solo in ipotesi eccezionali, mentre la giurisprudenza amministrativa li consentiva senza limiti. In alcune decisioni, il Cds si è quindi orientato secondo le linee del nuovo art 345 cpc, ossia li ritenga indispensabili per la decisione o nei casi in cui la parte dimostri di non averli potuti dedurre o produrre in I grado, per causa ad essa non imputabile. Alla luce di tutta questa disciplina, l’appello al Cds si configura più come rimedio agli errori del giudice di I grado, che come mezzo per ottenere un nuovo esame della controversia da parte del giudice di II grado. Lo svolgimento del giudizio e la decisione. Lo svolgimento del giudizio davanti al Cds è regolato dalle disposizioni sul giudizio di I grado, che sono espressamente chiamate anche per i giudizi di impugnazione (art 38 cpa). L’appello contro una sentenza del TAR deve essere proposto con ricorso al Cds, in sede giurisdizionale, da notificarsi, di regola, entro 60 gg dalla notifica della sentenza. Se la sentenza non è stata notificata, il termine per la notifica è di 6 mesi dalla data di deposito della sentenza. L’appello deve essere notificato alle altre parti del giudizio di I grado, siano esse costituite o non, osservando le regole per la notifica delle impugnazioni del processo civile. Se l’atto non è notificato a tutte le parti, ma almeno ad una, l’appello è ammissibile, ma il Cds ordina di procedere all’integrazione del contraddittorio. Nei 30 gg successivi alla notifica, il ricorso deve essere depositato presso il Cds: col deposito si determina anche la costituzione in giudizio dell’appellante e la pendenza del giudizio. L’appello non sospende l’esecutività della sentenza: la sospensione può essere disposta dal giudice d’appello su richiesta dell’appellante, con le modalità viste per le misure cautelari in I grado. Gli appellati possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria di costituzione, detta controricorso, entro il termine ordinatorio di 60 gg dalla notifica dell’appello. Tale termine è perentorio, invece, per l’appello incidentale, che va notificato all’appellante presso il suo difensore nel giudizio d’appello.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 104 - Anche nel giudizio d’appello è ammesso l’intervento di coloro che avrebbero potuto intervenire, ad opponendum o ad adiuvandum, in I grado. Le altre fasi seguono le regole del giudizio di I grado, ma una peculiarità è prevista per i giudizi contro le pronunce del TAR, che abbiano declinato la giurisdizione: visto che in questo caso l’appello verte solo su una questione, il giudizio si svolge in rito camerale. La stessa disposizione è richiamata anche per il caso dell’appello contro sentenze declinatorie della competenza; tale previsione è frutto di un errore di coordinamento nel testo del cpa, visto che contro queste pronunce, che sono ordinanze, vi è l’apposito rimedio del regolamento di competenza. Il giudizio di appello ha carattere rinnovatorio, per cui il Cds, se accoglie l’appello, di regola, decide anche sulla controversia. Inoltre il carattere rinnovatorio delle sentenze del Cds consente di richiamare per queste, quanto già affermato per le sentenze del TAR, con alcune precisazioni riguardanti:  i vizi della sentenza appellata rilevabili d’ufficio;  i casi in cui la decisione del Cds ha un contenuto solo demolitorio e non giudica la controversia, esaminata già in I grado. Circa il primo punto, prima del cpa, il Cds riteneva di poter rilevare, anche d’ufficio, alcuni vizi della sentenza impugnata:  difetto di giurisdizione;  nullità;  inammissibilità o irricevibilità della domanda originaria;  irregolare costituzione del rapporto processuale (es: mancata integrazione del contraddittorio). Diversamente dalla giurisprudenza civile, il Cds sosteneva che, in mancanza di una statuizione esplicita nella sentenza del TAR, la questione dovesse ritenersi non affrontata nel giudizio di I grado e che quindi non vi sarebbe spazio per alcun giudicato implicito, la cui portata viene quindi circoscritta nel processo amministrativo. Nel cpa, il tema è affrontato con riferimento alla questione di giurisdizione: l’art 9 cpa afferma che, in II grado, il difetto di giurisdizione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo esplicito o implicito, ha statuito sulla giurisdizione. Alla luce di questa norma, in mancanza di specifico gravame, il Cds non può pronunciarsi sulla questione di giurisdizione. Non si sa se questa disposizione muti l’orientamento del Cds rispetto a tutte le questioni. Circa il secondo punto, l’art 105 cpa prevede ipotesi di decisioni del Cds di annullamento senza riforma della sentenza appellata, in alcuni casi con rinvio al I giudice e in altri senza rinvio. Su questo punto si confrontano 2 concezioni:  la prima è favorevole ad un allargamento delle ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di I grado, per realizzare in termini più ampi il doppio grado di giurisdizione;  la seconda è contraria a tale allargamento, perché l’assunzione di una decisione direttamente del giudice di II grado assicura le esigenze di economia processuale e perché il doppio grado di giurisdizione non implica la necessità di un esercizio, in doppio grado, della cognizione di merito. Il cpa sembra aver recepito la II concezione, per cui, se il Cds accerta che il TAR si è pronunciato nonostante che il ricorso non potesse essere deciso nel merito, per difetto del contraddittorio o lesione del diritto di difesa di una delle parti nel giudizio di I grado, annulla con rimessione degli
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 105 - atti al giudice di I grado. Inoltre la rimessione al giudice di I grado è prevista nel caso di nullità della sentenza di I grado, per cui si fa riferimento alla disciplina dell’art 161, c II, cpc. Infine la rimessione è prevista per la sentenza del TAR, che abbia erroneamente declinato la giurisdizione o pronunciato sulla competenza o dichiarato estinzione o perenzione del processo. Il cpa non considera espressamente l’ipotesi di annullamento senza rinvio, che comunque non viene meno, perché il cpa non ha voluto eliminarla, ma si è concentrato sul rapporto fra giudici di 2 gradi diversi, prevedendo solo i casi in cui entrambi fossero coinvolti: alla luce di questo, si può dire che il Cds, se accerta che il TAR si è pronunciato sul merito del ricorso, nonostante che esso fosse affetto da vizio insanabile dell’atto introduttivo o non potesse essere deciso per cause impeditive o estintive del giudizio (perenzione, decadenza) o che sussistesse difetto assoluto di giurisdizione, si limita ad annullare la sentenza, senza rinvio. La sentenza del Cds, che riformi o annulli una sentenza di I grado, produce gli effetti espansivi contemplati dall’art 336 cpc:  effetto espansivo interno: sono travolti, oltre ai capi riformati o annullati, anche quelli che sono conseguenza necessaria di questi, rispetto a cui non sono autonomi;  effetto espansivo esterno: la riforma o l’annullamento di un capo di sentenza travolge gli atti che la parte soccombente abbia posto in essere in esecuzione del capo stesso. Questi effetti non sono direttamente previsti nel cpa, ma la dottrina, in forza del richiamo esterno dell’art 39 cpa, li ritiene pacificamente ammissibili anche con riferimento al giudizio d’appello amministrativo. La revocazione. L’art 106 cpa ammette nei confronti delle sentenze dei TAR il rimedio della revocazione. Le disposizioni del cpa non dettano una specifica disciplina, ma è fatto rinvio all’art 395 cpc, mentre, per quanto riguarda lo svolgimento del giudizio, opera il rinvio generale alla disciplina del giudizio di I grado (art 38 cpa). Per tradizione, l’istituto della revocazione si riconduce a due ipotesi: 1. la revocazione ordinaria, ammessa nei confronti di sentenze non ancora passate in giudicato; 2. la revocazione straordinaria, ammessa nei confronti delle sentenze già passate in giudicato, perché relativa a vizi della sentenza, che possono venire in evidenza solo in un secondo momento. La revocazione ordinaria è ammessa in tutti i casi previsti dall’art 395 cpc, mentre la revocazione straordinaria è ammessa nelle ipotesi previste dall’art 395, nr 1 – 2 – 3 – 6 cpc. I casi di revocazione, previsti dall’art 395 cpc riguardano: 1. la sentenza che sia effetto del dolo di una parte in danno a un’altra; 2. la sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la sentenza o che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate false prima della sentenza; 3. il caso di ritrovamento, dopo la sentenza, di uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario; 4. la sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa; 5. la sentenza contraddittoria con altra passata in giudicato, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 106 - 6. la sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato. La presentazione di ricorsi per revocazione si verifica con una certa frequenza, anche perché, nei confronti delle decisioni assunte in grado d’appello non sono ammesse altre ipotesi d’impugnazione, visto che il ricorso alla Cassazione è ammesso solo per motivi di giurisdizione. Il rapporto fra appello e revocazione è prevista dall’art 106, c III, cpa, secondo cui la revocazione, nei confronti delle sentenze dei TAR, è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l’appello: dato che tutti i motivi di revocazione sono astrattamente deducibili in appello, per cui la revocazione contro le sentenze del TAR è ammessa solo nei casi di revocazione straordinaria, purché il fatto che ne determina la revocazione sia stato scoperto o sia stato accertato, solo dopo la scadenza del termine per l’appello. Rispetto alle sentenze del Cds, invece, la revocazione è proponibile in tutti i casi elencati dall’art 395 cpc. Il ricorso per revocazione si presenta davanti allo stesso giudice che ha emesso la sentenza: il giudice adito procede all’accertamento delle condizioni per la revocazione (cd iudicium rescindens) e, nel caso di accertamento positivo, al riesame del merito della controversia, già precedentemente decisa (cd iudicium rescissorium). La distinzione fra queste 2 fasi non esclude la possibilità che il giudice decida entrambe con un’unica sentenza. Nei confronti della sentenza sono ammesse le impugnazioni previste per la sentenza, che era stata oggetto di revocazione; non è ammessa, però, una nuova impugnazione per revocazione (art 107 cpa). L’opposizione di III. L’opposizione di III nel processo amministrativo, introdotto dalla sent 177/95 della Corte Cost, che ha fatto entrare l’opposizione di III ordinaria, prevista dall’art 404, c I, cpa, è stato disciplinato per la prima volta dagli artt 108 e 109 cpa. Tale pronuncia ha introdotto l’opposizione di III nel processo amministrativo, attraverso la quale un III può porre in discussione una sentenza passata in giudicato, o comunque esecutiva, che pregiudichi i suoi diritti e che sia stata pronunciata in un giudizio, cui egli sia rimasto estraneo. Legittimato a proporre l’opposizione è, in base al testo del cpa, il III titolare di una posizione autonoma e incompatibile. Con questa espressione, sono designati i soggetti, ai quali non sia opponibile il giudicato, che siano titolari di una posizione giuridica non dipendente da quella delle parti in causa e non passibile di essere soddisfatta unitamente a quella che forma oggetto del giudicato. La giurisprudenza ha riconosciuto, in passato, tale rimedio a:  III, che erano titolari di un unico bene giuridico indivisibile, che la sentenza abbia però assegnato ad altri;  III, che vantino una pretesa autonoma, qualificabile come interesse legittimo, incompatibile con quella riconosciuta nella sentenza, perché fondata sul provvedimento annullato. Se, da un lato, questa ipotesi sembra allargare eccessivamente la legittimazione tanto da mettere in discussione la certezza del giudicato amministrativo, dall’altro lato essa sembra l’unico modo possibile per tutelare soggetti, che altrimenti risulterebbero pregiudicati da un processo, cui erano estranei. Con questo allargamento diventa, però, oggetto di discussione, anche il tipo di pregiudizio, a rimedio del quale si ammette l’opposizione di III, visto che l’art 404, c I, cpc parla di pregiudizio ai diritti di III e non ad interessi legittimi.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 107 - Prima del cpa, la giurisprudenza amministrativa, sulla scia della Corte Cost, aveva ammesso che la legittimazione a proporre l’opposizione di III dovesse riconoscersi anche in capo al controinteressato e al litisconsorte pretermessi, i quali potevano dedurre, in sede di opposizione, la loro qualità e la loro omissione dal contraddittorio. Il cpa, in realtà, non considera tali soggetti, ma la logica dell’istituto permette la loro legittimazione. Il cpa non prevede alcuna disciplina sull’introduzione dell’opposizione di III, per cui vengono applicate le norme sulle impugnazioni in generale. Il cpa, invece, è intervenuto sui rapporti fra appello e opposizione di III. L’art 109, c I, cpa prevede, innanzi tutto, che l’opposizione di III vada proposta davanti al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (prima l’opposizione di III si riteneva andasse proposta davanti al Cds). La soluzione accolta nel cpa comporta la possibilità che una stessa sentenza di un TAR sia oggetto, su iniziativa delle parti, di appello al Cds e, su iniziativa del III, di opposizione di III. Per evitare la pendenza di due gravami diversi, il cpa afferma il principio della prevalenza del gravame ordinario: se l’appello è stato proposto per primo, il III deve introdurre la sua domanda con un atto di intervento; se l’opposizione è stata proposta per prima, il giudice dell’opposizione fissa un termine al III per intervenire nel giudizio d’appello e l’opposizione diventa improcedibile. Il cpa ha introdotto anche l’opposizione di III revocatoria, proposta dai creditori o dagli aventi causa di una delle parti nei confronti della sentenza, che sia il risultato di collusione o di dolo ai loro danni. Il ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione. Il ricorso alla Cassazione è ammesso nei confronti delle sentenze del Cds e del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia solo per motivi di giurisdizione per denunciare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (art 111, c VIII, Cost; art 110 cpa). Di conseguenza, il ricorso è possibile sia nel caso che il giudice amministrativo abbia deciso una questione riservata alla PA o devoluta al giudice ordinario o a un altro giudice speciale, sia nel caso che abbia declinato la propria giurisdizione in ipotesi in cui, invece, la questione sarebbe stata di sua cognizione. La Cassazione ha accolto un’interpretazione estensiva dei motivi inerenti alla giurisdizione per il ricorso contro le decisioni del Cds. Oltre che per la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi e fra interessi qualificati, come gli interessi legittimi e i diritti soggettivi, e gli interessi non qualificati, come gli interessi semplici o gli interessi di fatto, la Cassazione ha ritenuto che fossero ricomprese anche altre ipotesi:  distinzione fra giurisdizione di merito e giurisdizione di legittimità, anche se tale distinzione è riconducibile alla competenza del medesimo giudice amministrativo;  gravi irregolarità nella composizione del collegio giudicante. Questo indirizzo della Cassazione, che mira ad estendere la nozione di motivi di giurisdizione, ha suscitato ampie discussioni, perché i limiti del sindacato della Cassazione sulle decisioni del Cds rispecchiano un canone costituzionale (art 111 Cost) e, pertanto, andrebbero interpretati e applicati rigorosamente. Il giudizio avanti alla Cassazione è regolato dal cpc: esso va presentato nei termini previsti per il ricorso in Cassazione (art 325 cpc), ossia nel termine di 60 gg dalla notifica della sentenza del Cds o di 6 mesi dal deposito della decisione, in caso di mancanza di notificazione. La Cassazione si pronunciano a Sezioni Unite.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 108 - Vale l’applicazione del principio della translatio iudicii, in seguito a pronuncia della Cassazione che annulli la decisione del Cds. Il cpa ha introdotto la possibilità di una sospensione dell’esecuzione della sentenza del Cds, in pendenza del ricorso in Cassazione. La sospensione, unitamente ad ogni altra misura cautelare, è disposta dallo stesso Cds, su istanza di parte, in caso di eccezionale gravità e urgenza.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 109 - Cap XIV: “I riti speciali”. I riti speciali nel processo amministrativo. Fino alla legge TAR, lo svolgimento del processo amministrativo era assoggettato ad una disciplina comune, in base alla convinzione che ragione ed elemento caratterizzante della giurisdizione amministrativa fosse la tutela del cittadino nei confronti della PA titolare di un potere. La legge TAR, all’art 3, introdusse il primo rito speciale, stabilendo una particolare disciplina per le controversie in materia elettorale, sul modello della disciplina, che era prevista per i giudizi avanti alle Sezioni per il contenzioso elettorale. L’eccezione, però, sembrava giustificata dalla circostanza che il giudizio riguardava un evento (le operazioni elettorali) la cui regolarità era d’importanza fondamentale per il sistema democratico. A partire dagli anni 90, questo assetto subì profonde variazioni, perché s’introdussero una serie di discipline speciali, che si discostarono dalla disciplina comune. Le ragioni per questo sembravano doversi trovare o nell’esigenza di assicurare una più celere decisione del giudizio o nell’esigenza di sottolineare la peculiarità di certe situazioni sostanziali o nell’esigenza di assicurare una tutela coerente col diritto UE. Prima del cpa, questa proliferazione era all’origine di numerose discipline particolari. Il cpa ha perseguito in questo ambito un obiettivo di semplificazione, riducendo il numero dei riti speciali e omologando, ove possibile, le discipline differenti. Inoltre il cpa ha disciplinato il problema del cumulo delle domande, che siano assoggettate a riti diversi: mentre la giurisprudenza precedente era orientata nel senso di trattare ogni domanda col proprio rito, il cpa ammette il cumulo in un unico giudizio, con la prevalenza della disciplina del rito ordinario (art 32, c I, cpa). Questa regola è temperata dal fatto che, se una domanda sia assoggettata a uno dei riti abbreviati previsti dagli artt 119 e ss cpa, l’intero giudizio deve essere definito secondo il rito speciale. La disciplina dei riti speciali è disciplinata dal libro IV cpa ed essa è derogatoria rispetto a quella generale del libro II, per cui, anche ai riti speciali, si applicano le regole del libro II (art 38 cpa). Il giudizio in materia di accesso. L’art 116 cpa prevede una disciplina speciale per il giudizio a tutela del diritto d’accesso ai documenti amministrativi. La legge 241/90 ha riconosciuto, nel nostro ordinamento, il diritto per il cittadino, che sia titolare di un interesse qualificato, per la cui realizzazione o tutela sia utile la conoscenza di un documento amministrativo. L’art 25 della legge 241/90 prevede una specifica azione, devoluta al giudice amministrativo. Nel 2005, viene introdotta una forma di tutela alternativa a quella giurisdizionale, per evitare un aggravio eccessivo di ricorsi pendenti al TAR e che i costi di giudizio pregiudicassero la garanzia del diritto d’accesso: il cittadino può presentare istanza amministrativa alla Commissione per l’Accesso o al difensore civico, diretta ad ottenere il riesame della richiesta di accesso non accolta dalla PA. L’istanza non comporta una rinuncia all’azione giurisdizionale, che può essere proposta dopo la decisione amministrativa. Il giudizio d’accesso è caratterizzato da vari elementi di semplificazione:  rito camerale;  ricorrente può stare in giudizio personalmente;  la PA può farsi rappresentare in giudizio da un proprio dipendente.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 110 - Il ricorso va proposto entro 30 gg dalla comunicazione del rifiuto o dal silenzio della PA, che si forma decorsi invano 30 gg dalla presentazione dell’istanza di accesso. Entro tale termine, il ricorso deve essere notificato alla PA e ad almeno un controinteressato (se sono più di uno, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio). Il ricorso va poi depositato presso il TAR competente nei 15 gg successivi all’ultima notifica. Il TAR decide con sentenza in forma semplificata e, se accoglie il ricorso, ordina alla PA l’esibizione dei documenti richiesti. Il TAR si pronuncia, dunque, sulla fondatezza della pretesa del ricorrente all’accesso al documento e non sul rigetto dell’istanza di accesso o sul silenzio formatosi su essa. Di conseguenza, la sentenza di accoglimento non lascia spazio a nuova attività discrezionale della PA, che può solo conformarsi alla sentenza ordinatoria. L’appello della pronuncia del TAR si svolge davanti al Cds e deve essere esperito entro 30 gg dalla notifica della sentenza del TAR. Per ragioni di economia processuale, nel caso di un giudizio pendente, a cui la richiesta di accesso è connessa, il diritto d’accesso è tutelato da apposita istanza da proporre nel giudizio pendente. L’istanza va notificata alle altre parti e depositata in giudizio. Su essa il giudice decide con apposita ordinanza o nella sentenza che definisce l’intero processo. Il giudizio nei confronti del silenzio. L’art 117 cpa disciplina il giudizio nei confronti del silenzio della PA. Nel giudizio sul silenzio è ammessa, in via generale, una sentenza ordinatoria, che ingiunge alla PA di provvedere, senza nulla disporre sull’esito finale del procedimento amministrativo. Se vi è stata una domanda più specifica del ricorrente e se ne sussistono le condizioni, è ammessa una sentenza ordinatoria più specifica, che definisce le modalità concrete, secondo cui la PA deve rinnovare il procedimento e che stabilisce quale debba esserne l’esito. In questo caso, il processo non verte sul silenzio, ma sulla pretesa del cittadino ad ottenere un provvedimento favorevole: il modello è quello dell’azione di adempimento. Inoltre, anche se il processo non verte su un provvedimento, si possono configurare controinteressati (es: proprietario che lamenti il silenzio della PA rispetto alla sua richiesta di procedere alla demolizione di un manufatto abusivo del vicino): la garanzia del contraddittorio comporta la necessità di notificare il ricorso al soggetto nei cui confronti, nel caso di accoglimento del ricorso, la sentenza determinerebbe effetti sfavorevoli. Il ricorso nei confronti del silenzio, quindi, va notificato, a pena di inammissibilità, entro 1 anno, alla PA rimasta inerte e ad almeno un controinteressato. Il giudizio sul silenzio si svolge secondo le forme del rito camerale ed il giudice si pronuncia con sentenza in forma semplificata. Se accoglie il ricorso, il giudice ordina alla PA di provvedere, entro un congruo termine (di regola 30 gg), con la possibilità di nominare già nella sentenza un commissario, che si sostituisca alla PA, se essa continui a restare inerte. La sentenza di merito è perciò orientata all’esecuzione, anche perché il giudice ha espressamente la competenza ad affrontare tutte le questioni relative all’adozione del provvedimento prescritto, ivi comprese quelle concernenti gli atti adottati dal commissario. In questo caso, che sembra riferirsi solo a quello di un ordine specifico alla PA, il cpa non richiama le regole del giudizio di ottemperanza, accogliendo quell’orientamento giurisprudenziale, che
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 111 - sottolineava come la nomina del commissario non intervenisse in un giudizio di esecuzione, ma in una II fase di un giudizio unitario sul silenzio. Inoltre la nomina del commissario non è alternativa ad un intervento diretto del giudice: nel caso di silenzio, il giudice non può sostituirsi alla PA, ma deve sempre procedere alla nomina del commissario. Il cpa, inoltre, disciplina la connessione del giudizio sul silenzio con altre azioni. Il cpa, per ragioni di economia processuale, ha ammesso che, se, in corso del giudizio sul silenzio, la PA comunichi un provvedimento di rigetto al cittadino, anziché prevedere l’estinzione del giudizio sul silenzio, come faceva prima la giurisprudenza, il cittadino può impugnare l’atto sopravvenuto autonomamente o può impugnarlo, con motivi aggiunti, nello stesso ricorso sul silenzio: in questo secondo caso, il giudizio segue il rito ordinario. Inoltre, se il silenzio ha causato danni patrimoniali, il cpa ammette domanda risarcitoria: in questo caso il giudice può pronunciarsi secondo il rito ordinario su entrambe le domande oppure decidere le due domande, secondo i rispettivi riti. Il decreto ingiuntivo. Gli art 633 e ss cpc disciplinano il procedimento d’ingiunzione. L’estensione della giurisdizione esclusiva negli ultimi anni del 900 ha comportato l’esigenza di ammettere pronunce di questo genere anche nel processo amministrativo. La legge 205/00 introdusse una disciplina specifica per le ingiunzioni nel processo amministrativo, a garanzia dei diritti soggettivi a natura patrimoniale, nelle vertenze di giurisdizione esclusiva. L’art 118 cpa ha confermato l’istituto del decreto ingiuntivo nel processo amministrativo negli stessi casi del cpc: il decreto ingiuntivo può essere chiesto da chi, privato o PA, sia creditore di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o da chi abbia diritto alla consegna di cose mobili determinate, e che fornisca del suo diritto idonea prova scritta. Il ricorso va depositato presso il TAR. Su esso si pronuncia con decreto, apposto in calce al ricorso, il Presidente del TAR o altro magistrato da lui delegato. Una volta emesso, il decreto e il ricorso vanno notificati al debitore, che può proporre opposizione allo stesso TAR, entro 40 gg dalla notifica del decreto, da notificare alla controparte. Mentre la legge 205/00 prevedeva espressamente le ingiunzioni in corso di causa, il cpa non le prevede più, per cui oggi esse non sono più ammesse nel processo amministrativo. Il rito abbreviato. L’art 119 cpa disciplina una serie cospicua di ricorsi, che investono atti di particolare importanza amministrativa o economico – sociale. L’elemento comune a queste controversie è l’accelerazione dei tempi del processo e della decisione: per questa ragione il cpa ha coniato il termine di rito abbreviato. Queste controversie sono: a) i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli artt 120 e ss cpa; b) i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al rapporto di servizio con i propri dipendenti;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 112 - c) i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali; d) i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei Ministri; e) i provvedimenti di scioglimento di enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi; f) i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e i provvedimenti di espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codice della proprietà industriale; g) i provvedimenti del CONI o delle Federazioni sportive; h) le ordinanze adottate in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'art 5, c I, legge 225/92 (legge sulla protezione civile) e i consequenziali provvedimenti commissariali; i) il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza, ai sensi della legge 124/07; l) le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della PA in materia di impianti di generazione di energia elettrica, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti; m) i provvedimenti della commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di protezione, recanti applicazione, modifica e revoca delle speciali misure di protezione nei confronti dei collaboratori e testimoni di giustizia. Si noti che in molti di questi casi il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva. In tutti questi casi la competenza territoriale del TAR ha carattere funzionale; per i ricorsi contro gli atti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas è competente il TAR Lombardia. Per queste controversie è prevista la riduzione a metà di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli stabiliti per la notifica del ricorso principale, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti e dell’appello cautelare. Nella fase cautelare, il TAR, nella camera di consiglio prevista per l’esame dell’istanza, se ritiene a un primo esame, che il ricorso possa essere accolto e che vi sia rischio di un danno grave e irreparabile, dispone con ordinanza che la discussione del ricorso nel merito si tenga nella prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 gg dal deposito dell’ordinanza stessa, in cui il collegio provvede anche su eventuali adempimenti istruttori. La tutela cautelare, comunque, non è del tutto esclusa: in caso di estrema gravità ed urgenza, il collegio può disporre subito le misure cautelari opportune. Se ricorrono i presupposti dell’art 60 cpa, il giudizio può essere deciso nella camera di consiglio, fissata per l’esame dell’istanza cautelare. Su richiesta di una parte in corso di udienza, il dispositivo della sentenza può essere pubblicato entro 7 gg, dopo che il collegio abbia maturato la decisione del ricorso. Il TAR, poi, provvede in un secondo tempo al deposito della motivazione. La pubblicazione del dispositivo della sentenza produce tutti gli effetti caducatori e ripristinatori propri della pubblicazione della sentenza. L’appello, in questo caso, è proponibile direttamente nei confronti del dispositivo, entro 30 gg dalla sua pubblicazione, per ottenerne la sospensione: la parte ha poi l’onere di notificare i motivi d’appello, una volta conosciuta la motivazione della sentenza di I grado.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 113 - Il giudizio sulle procedure concorsuali. Per effetto del cpa, la disciplina del rito abbreviato si estende anche alle controversie concernenti gli atti delle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture. Si tratta dei contratti cd pubblici, ma di diritto privato, che la PA aggiudica, dopo un’apposita procedura amministrativa: tali contratti sono designati dal d lgs 163/06 (cd “Codice dei contratti pubblici”). Oltre a queste, rientrano in tale disciplina anche le procedure per l’affidamento degli stessi contratti da parte di soggetti privati, che siano tenuti ad applicare, per la loro attività contrattuali, le procedure stabilite per la PA. Queste controversie, oltre al rito abbreviato, sono assoggettate anche ad una disciplina particolare, riconducibile alla direttiva 66/07, che ha l’obiettivo di rendere più efficiente la tutela giurisdizionale delle imprese nelle vertenze in materia di appalti. La sua disciplina era dettata per i contratti sopra – soglia, ma, nella sua ricezione, col d lgs 53/10, è stata estesa anche ai contratti di valore minore. La disciplina è oggi inserita nel cpa, per quanto attiene la fase giudiziale della controversia; invece sono rimaste in vigore le disposizioni del d lgs 53/10 per tutta la fase precedente alla notifica del ricorso. Elementi importanti:  una volta intervenuta l’aggiudicazione a favore di un concorrente, la PA non può procedere alla stipula del relativo contratto, se non sia decorso un termine dilatorio di 35 gg dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva agli altri concorrenti;  la parte che vuole proporre ricorso ha l’onere di informare preventivamente la PA, segnalando le violazioni riscontrate. L’informativa dovrebbe consentire alla PA di esercitare i suoi poteri di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione. Delle sue valutazioni la PA dovrebbe dare comunicazione al privato entro 15 gg. L’omissione dell’informativa non impedisce la proposizione del ricorso, ma costituisce elemento che il giudice può considerare ai fini della liquidazione delle spese processuali e del risarcimento del danno;  queste controversie non sono suscettibili di ricorso straordinario;  il ricorso per l’annullamento di atti della procedura contrattuale va notificato entro un termine di 30 gg (e non di 60 gg): nel caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, il termine decorre dalla comunicazione del suo esito ai concorrenti o dalla pubblicazione del bando o degli avvisi di gara o dalla piena conoscenza degli atti stessi;  il ricorso contro l’aggiudicazione, che contenga istanza cautelare, ha un effetto sospensivo: la PA, per 20 gg, dalla notifica non può stipulare il contratto, così che il ricorrente possa avvalersi dell’eventuale pronuncia cautelare prima della stipulazione del contratto. Per rendere edotta la PA della sospensione, il ricorso con istanza cautelare contro una PA statale è soggetto a duplice notifica: una all’Avvocatura di Stato e una all’organo, che ha proceduto all’aggiudicazione; in mancanza di doppia notifica, non si produce l’effetto sospensivo;  eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara vanno impugnati coi motivi aggiunti, venendosi a configurare un vero e proprio onere in questo senso; questi vanno proposti entro 30 gg;  è applicabile l’art 60 cpa, in caso di misura cautelare;  il dispositivo della sentenza è sempre pubblicato entro 7 gg, con possibilità di appello e relativa sospensione;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 114 -  gli atti, compresi quelli delle parti, devono essere redatti sinteticamente e la sentenza è redatta in forma semplificata. Il cpa ha, poi, previsto importanti disposizioni in tema di contenuti ed effetti della sentenza. In passato, questo era un profilo critico, perché l’annullamento dell’aggiudicazione non comportava l’automatico annullamento del contratto, visto che le cause di invalidità di quest’ultimo sono stabilite nel cc, che non prevede, nelle sue categorie di inefficacia, l’annullamento dell’aggiudicazione: la giurisprudenza civile ammetteva in questi casi solo l’annullamento del contratto, su iniziativa della PA. Inoltre competente sull’aggiudicazione era il giudice amministrativo e sul contratto il giudice civile, per cui ci era una separazione fra le vicende dell’una e dell’altra. Il cpa ha assegnato al giudice amministrativo, che annulli l’aggiudicazione, anche il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto. Tale inefficacia non viene dichiarata in modo indiscriminato solo per il fatto che l’aggiudicazione sia stata annullata. Gli artt 121 e 122 cpa, infatti, prevedono casi in cui il giudice è tenuto a dichiararla, casi in cui è precluso al giudice di dichiararla e casi in cui la pronuncia è rimessa a sua discrezionalità. È stato prospettato che queste controversie attengano più alla giurisdizione di merito che non a quella di legittimità, ma, in realtà, ad una più attenta analisi, si evince che la distanza con la giurisdizione di merito appare evidente: la giurisdizione di merito infatti si caratterizza per il carattere sostitutivo della pronuncia del giudice rispetto al provvedimento della PA, ma nelle controversie sui contratti non c’è alcun intervento sostitutivo del giudice. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, il rapporto contrattuale prosegue fra le parti, senza che il ricorrente possa pretendere una rinnovazione della procedura di aggiudicazione. Il pregiudizio subito dal ricorrente può essere oggetto solo di risarcimento per equivalente. Non è chiaro se la dichiarazione dell’inefficacia del contratto sia subordinata ad una domanda del ricorrente o se possa intervenire d’ufficio. Il ricorrente può chiedere, oltre l’annullamento dell’aggiudicazione, di conseguire l’aggiudicazione e il contratto: in questo caso, il giudice dovrà necessariamente dichiarare l’inefficacia del contratto. Ai fini di questa decisione, il giudice dovrà stabilire se, alla stregua dei vizi dedotti, l’aggiudicazione avrebbe potuto o dovuto intervenire a favore del ricorrente. Se il ricorrente non fa questa richiesta o comunque non si renda disponibile a subentrare nel contratto, il giudice ne deve tener conto, ai fini della liquidazione del risarcimento, ai sensi dell’art 1227 cc. Se il giudice amministrativo non dichiara l’inefficacia del contratto o dichiara l’inefficacia in termini temporalmente limitati o solo rispetto alle prestazioni ancora da eseguire o se dichiara l’inefficacia per gravi violazioni della PA, egli deve adottare nei confronti della PA un provvedimento sanzionatorio. Si tratta di una sanzione pecuniaria di ammontare proporzionale al valore del contratto o, anche in via cumulativa, della riduzione della durata residua del contratto. Questo ultimo profilo sanzionatorio presenta profili particolari:  la riduzione della durata residua del contratto non sembra connotarsi in termini tipicamente sanzionatori, ma richiama la capacità tradizionalmente riconosciuta al giudice di circoscrivere la dichiarazione di inefficacia del contratto;  non si tratta di sanzioni processuali, perché sono dirette a reprimere o a punire procedure scorrette di aggiudicazione del contratto;
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 115 -  il giudice è tenuto ad applicare le sanzioni d’ufficio, senza domanda di parte, come se fosse una sentenza senza azione; inoltre il giudice applicherebbe una sanzione, senza disporre di poteri d’ufficio quanto all’allegazione dei fatti, oltre che per la loro prova;  le sanzioni non sono fisse, ma è previsto un minimo e un massimo edittale. Il contenzioso elettorale. Il giudizio in materia elettorale, previsto per le elezioni amministrative (comuni, province), per le elezioni regionali e per le elezioni dei componenti italiani del Parlamento europeo, è ripartito fra:  il giudice ordinario, che è competente per le questioni inerenti al diritto di elettorato attivo e passivo;  il giudice amministrativo, che è competente per le questioni inerenti allo svolgimento delle operazioni elettorali. Per le elezioni politiche, le vertenze inerenti allo svolgimento delle operazioni elettorali sono riservate alla Camera della cui elezione si tratta: peraltro il cpa non ha introdotto un rito speciale per le controversie concernenti atti per il procedimento elettorale preparatorio per le elezioni politiche, come previsto dalla legge delega. Il cpa ha delineato due ordini diversi di contenzioso elettorale di competenza del giudice amministrativo: 1. contenzioso relativo ad atti del procedimento preparatorio per le elezioni amministrative e regionali (art 129 cpa); 2. contenzioso relativo alle operazioni elettorali (art 130 cpa). In entrambi i casi il giudice amministrativo esercita i poteri previsti per la giurisdizione di merito e può, quindi, adottare atti in sostituzione di quelli della PA dichiarati illegittimi. È esclusa la possibilità di proporre ricorso straordinario. L’art 129 cpa prevede un rito speciale, accogliendo un’esigenza giurisprudenziale, contro gli atti di esclusione di liste o candidati dalle elezioni amministrative (comunali e provinciali) e regionali. Il ricorso va proposto dai delegati di lista o dai gruppi di candidati esclusi, davanti al TAR, entro un termine breve di 3 gg dalla pubblicazione o dalla comunicazione dell’atto impugnato. Contro gli atti di ammissione, invece, il ricorso può essere proposto solo dopo la conclusione del procedimento, impugnando anche l’atto di proclamazione degli eletti. La sentenza è presa informa semplificata e il TAR può disporre direttamente l’ammissione della lista o dei candidati alle operazioni elettorali: è possibile appello con rito analogo a quello di I grado. Il giudizio relativo alle operazioni elettorali concerne qualsiasi altro atto del procedimento, successivo all’indizione dei comizi elettorali; può essere promosso solo dopo la conclusione del procedimento elettorale ed oggetto di impugnazione deve essere anche l’atto di proclamazione degli eletti. Legittimato a ricorrere, oltre al candidato interessato, è qualsiasi elettore dell’ente interessato dalle elezioni (è un esempio di azione popolare). È consentito al ricorrente stare in giudizio personalmente, senza l’assistenza di un avvocato. Il ricorso va depositato al TAR entro 30 gg dalla proclamazione degli eletti. La competenza è del TAR nella cui circoscrizione ha sede l’ente delle cui elezioni si tratta per le elezioni amministrative e regionali; per le elezioni del Parlamento europeo, la competenza è attribuita in via funzionale al
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 116 - TAR Lazio. Subito dopo il deposito del ricorso, il Presidente del TAR fissa d’ufficio l’udienza di discussione; solo a questo punto, il ricorso col decreto di fissazione dell’udienza va notificato all’ente alla PA della cui elezione si discute e ad almeno un controinteressato. Il ricorso può riguardare qualsiasi vizio del procedimento elettorale. Il TAR, se accoglie il ricorso, può disporre la rettifica dei risultati elettorali, anche con la sostituzione degli eletti. L’appello va proposto entro 20 gg. Il giudizio per l’efficienza della PA. Il ricorso per questa azione è sottoposto a forme specifiche di pubblicità (se ne deve dare notizia anche nel sito istituzionale della PA o del concessionario) e a scadenze particolari (l’udienza deve tenersi fra il novantesimo e il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso). L’intervento di quanti si trovino nella medesima situazione giuridica del ricorrente ha carattere di intervento autonomo. Questi ricorsi sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che, se accoglie il ricorso, ordina alla PA di porre rimedio all’inefficienza accertata, entro un termine congruo.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 117 - Cap XV: “Il giudicato amministrativo e l’esecuzione della sentenza”. Il giudicato amministrativo. Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha quando nei suoi confronti non è più ammessa un’impugnazione cd ordinaria, ovvero:  l’appello al Cds;  il ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione;  la revocazione nei casi previsti dall’art 395 nr 4 e 5, cpc. Nei confronti della sentenza del giudice amministrativo passata in giudicato sono proponibili:  la revocazione nei casi previsti dall’art 395 nr 1 – 2 – 3 e 6, cpc;  l’opposizione di III. Per valutare gli effetti del passaggio in giudicato si è soliti distinguere fra: 1. giudicato interno, per cui la sentenza comporta un vincolo, nel senso che la questione decisa con forza di giudicato non può più essere posta in discussione, solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio (le sentenze di rito comportano tipicamente solo vincoli interni, a parte quelle della Cassazione sulla giurisdizione e, secondo una giurisprudenza, quelle del Cds in tema di competenza territoriale, che comportano un giudicato esterno); 2. giudicato esterno, per cui la sentenza comporta un vincolo anche rispetto a giudizi diversi, che possano instaurarsi fra le medesime parti, nei quali assuma rilevanza la medesima questione (le sentenze di merito si caratterizzano per la loro idoneità a comportare vincoli esterni). Appare controversa la collocazione di altri tipi di sentenze:  è stato osservato che le sentenze sulle condizioni generali dell’azione farebbero applicazione, in realtà, di regole di diritto sostanziale. Ciò varrebbe in particolare per la legittimazione a ricorrere, dato che la giurisprudenza prevalente la identifica con la titolarità dell’interesse qualificato, che venga fatto valere in giudizio, di conseguenza, la sentenza, che dichiarasse inammissibile un ricorso per mancanza di legittimazione, non avrebbe ad oggetto un atto processuale, ma l’insussistenza della situazione sostanziale dedotta in giudizio;  altra sentenza di cui si discute la collocazione è quella che ha ad oggetto la cessazione della materia del contendere, che viene dichiarata quando la PA, nel corso del giudizio, abbia annullato o riformato l’atto impugnato, in modo conforme all’istanza del ricorrente: anche in questo caso l’accertamento del giudice non riguarda un fatto processuale, ma si estende al profilo dell’idoneità del nuovo provvedimento a soddisfare l’interesse sostanziale del ricorrente (art 34 cpa). In tutti questi casi, l’affermazione del valore esterno del giudicato non risponde solo all’esigenza generale di identificare l’accertamento, che farebbe stato ai sensi dell’art 2909 cc, ma anche a preoccupazioni di tipo sostanziali, che finiscono per incidere sull’attività amministrativa successiva. Per quanto riguarda i limiti soggettivi del giudicato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che il giudicato amministrativo, di regola, valga solo fra le parti, i loro eredi e aventi causa, ma che, nel caso di annullamento dell’atto impugnato, se si tratta di atto amministrativo con contenuto indivisibile o inscindibile (es: regolamento), il giudicato varrebbe nei confronti di tutti i soggetti, destinatari degli effetti dell’atto annullato: in questi casi, non si potrebbe ammettere la vigenza
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 118 - degli effetti del provvedimento con riferimento ad alcuni soggetti e non con riferimento ad altri. In conseguenza a questo orientamento, il Cds riconosce anche a III la legittimazione a promuovere il giudizio per l’ottemperanza. A questa giurisprudenza si oppone una parte della dottrina, che risolve questo problema attraverso la distinzione di Liebman fra effetti della sentenza e autorità del giudicato:  gli effetti della sentenza, ovvero l’annullamento, travolgerebbero tutte le utilità assegnate dall’atto annullato e, quindi, varrebbe nei confronti di tutti i soggetti che ne fossero titolari;  l’autorità del giudicato, ovvero la sua immodificabilità, riguarderebbe solo le parti processuali, i loro eredi e gli aventi causa, per cui coloro che non fossero stati parte nel giudizio non potrebbero vedersi opposto il giudicato. L’esecuzione della sentenza (in generale). La sentenza del TAR (parziale o definitiva), che decide su un ricorso è immediatamente esecutiva (art 33, c II, cpa); ciò vale per qualsiasi tipologia di sentenza. Fatto salvo il caso di sospensione della sentenza, la PA è tenuta a dare esecuzione alla sentenza, adottando tutti i comportamenti e gli atti necessari, per portare a compimento quanto disposto nella sentenza, e, quindi per conformarsi alla stessa. In particolare, con riferimento alla pronuncia di annullamento, il dovere della PA di dare esecuzione alla sentenza non si esaurisce nel profilo eliminatorio o ripristinatorio, ma condiziona anche il momento rinnovatorio, rispetto al quale rileva particolarmente l’effetto conformativo della sentenza. Il dovere della PA di dare esecuzione si scontra talvolta col mutamento del quadro normativo, che disciplina la materia oggetto del giudizio (cd sopravvenienze). La giurisprudenza, in passato, sosteneva che la PA non poteva prescindere dall’applicazione della normativa in vigore, nel momento del nuovo provvedimento, per applicazione del principio “tempus regit actus”. Il Cds ha però temperato questo orientamento, affermando che i mutamenti di disciplina, avvenuti dopo la notifica della sentenza di I grado, sarebbero irrilevanti e non potrebbero essere opposti al dovere di dare esecuzione alla sentenza. Nel cpa, si coglie l’obiettivo di rendere più celere l’esecuzione della sentenza del giudice amministrativo. In particolare, alcune statuizioni tipiche del giudizio di ottemperanza possono essere anticipate nella sentenza di merito: su domanda del ricorrente, il giudice amministrativo può fissare un termine per l’esecuzione e nominare un commissario per il caso che la PA resti inadempiente (art 34, c I, lett e, cpa). Se la sentenza non è eseguita spontaneamente, è previsto un giudizio di esecuzione, che si svolge davanti al giudice amministrativo. Il cpa ammette, per le sentenze del giudice amministrativo anche un’esecuzione nelle forme stabilite dal Libro III cpc. Questa possibilità sembra però essere circoscritta alle sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro e ai provvedimenti analoghi come i decreti ingiuntivi: l’art 115, c II, cpa afferma, infatti, che solo in questa ipotesi la sentenza può essere titolo anche per l’esecuzione civile. L’esecuzione della sentenza del giudice amministrativo rappresenta, tradizionalmente, un dovere specifico della PA. Infatti l’art 88, c I, cpa afferma che la sentenza deve contenere sempre l’ordine che la decisione sia eseguita dalla PA, ribadendo il principio dell’art 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 119 - L’art 112, c I, cpa afferma, in termini generali, che il dovere di esecuzione delle sentenze grava, oltre che sulla PA, anche sulle altre parti. Occorre precisare che non è configurabile, a carico di soggetti privati, un dovere di dare esecuzione alle sentenze, nei termini di ordine istituzionale, riscontrabili per la PA: la disposizione sembra confermare che la circostanza che la parte soccombente sia un soggetto privato non toglie nulla alla cogenza degli obblighi, che derivano a suo carico dalla sentenza del giudice amministrativo. Si noti che, in passato, lo strumento tipico per eseguire le sentenze, dato dal giudizio di ottemperanza, si risolveva in un intervento sostitutivo nei confronti della PA ed era per lo meno dubbio, che un intervento del genere potesse ammettersi nei confronti di un privato. Il cpa ha, però, attribuito al giudice dell’ottemperanza il potere di imporre, alla parte inadempiente o ritardataria, il versamento di una somma di denaro al ricorrente, disponendo che la relativa statuizione sia titolo esecutivo e dunque fornendo una sorta di esecuzione indiretta. Il giudizio di ottemperanza. Rispetto alle sentenze del giudizio amministrativo, l’esecuzione richiede spesso l’adozione di atti corrispondenti a provvedimenti amministrativi. Per il caso di inesecuzione del giudicato, è previsto il ricorso per l’ottemperanza al giudice amministrativo. La legge Crispi, per il caso di inesecuzione di una sentenza civile, aveva già espresso questo istituto, che la giurisprudenza aveva allargato anche all’inesecuzione delle sentenze amministrative. Tale estensione aveva trovato cristallizzazione nella legge TAR e oggi è confermata nel cpa, nelle prime disposizioni del Libro IV. La disciplina del cpa comporta un’estensione delle ragioni la cui tutela è demandata al giudice di ottemperanza. Il giudizio di ottemperanza non riguarda solo i casi di inesecuzione della sentenza del giudice amministrativo o di altre pronunce simili, ma può essere esperito anche dalla parte tenuta a dare esecuzione alla sentenza, per richiedere chiarimenti sulle modalità dell’ottemperanza, a causa di incertezze sugli effetti della sentenza da eseguire e sugli adempimenti necessari per l’esecuzione. Per quanto riguarda l’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, l’ottemperanza è esperibile indipendentemente dal passaggio in giudicato delle sentenze e dal fatto che la parte inadempiente sia una PA o un privato. Occorre precisare che, nel caso di sentenza non ancora passata in giudicato, l’esecuzione riguarda una statuizione non definitiva: il Cds, in passato, ha sostenuto che l’esecuzione della sentenza non dovrebbe mai determinare un assetto definito e immutabile, dando rilievo ora all’irreversibilità dei suoi risultati, ora all’irreparabilità degli stessi. Il cpa, a tal riguardo, non distingue fra sentenza passata in giudicato e non, ma precisa che il giudice dell’ottemperanza, nel II caso, determina le modalità esecutive, facendo attenzione a non pregiudicare le ragioni di un eventuale appello. Il giudizio di ottemperanza è esperibile anche per l’esecuzione, solo da parte della PA, di sentenze passate in giudicato del giudice ordinario e dei giudici speciali, per cui non sia previsto un giudizio di ottemperanza, nonché per l’esecuzione dei lodi arbitrali esecutivi, divenuti inoppugnabili. Col ricorso di ottemperanza possono essere richiesti interessi e rivalutazione monetaria, maturati dopo la sentenza ineseguita, nonché il risarcimento dei danni, provocati dall’inadempimento alla sentenza. Più dubbia appare la previsione per cui possono essere chiesti anche i danni provocati dal provvedimento originario, poiché la domanda prescinde, in questo caso, dalla vicenda dell’esecuzione. Occorre sottolineare che, ai sensi dell’art 30, c V, cpa, la domanda risarcitoria
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 120 - deve essere proposta entro un termine perentorio di 120 gg dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. Vista la possibilità della contemporanea pendenza di entrambi i giudizi, il cpa ammette il cumulo di domande nel giudizio di ottemperanza, precisando che, in tal caso, si seguirà il rito ordinario. Si apre però un problema, perché, se l’ottemperanza pende davanti al Cds in unico grado, la vertenza risarcitoria perde un grado di giudizio. Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo esercita una giurisdizione di merito, per cui egli può sostituirsi, direttamente o tramite un commissario, alla PA inadempiente. Questa possibilità di sostituzione implica che al giudice non può opporsi alcuna riserva di potere alla PA. Il giudice di ottemperanza può adottare anche misure ordinatorie circa le modalità e i termini per l’esecuzione (art 114, c IV, cpa). Inoltre il cpa attribuisce al giudice la possibilità di esecuzione indiretta con misure pecuniarie, su richiesta del ricorrente e sulla base di una verifica puntuale della situazione. Il cpa dà al giudice di ottemperanza il potere di dichiarare la nullità degli atti adottati in violazione o in elusione del giudicato, recependo quella giurisprudenza, che, per evitare ulteriori giudizi di annullamento su essi, ammetteva la possibilità di sindacarli in sede di ottemperanza. La nullità può essere dichiarata d’ufficio, senza i termini generalmente previsti. Il giudizio di ottemperanza, infine, è esperibile per l’ipotesi dell’art 34, c IV, cpa (il giudice di cognizione fissa solo i criteri di liquidazione nelle vertenze che comportino una condanna pecuniaria). Il commissario “ad acta”. Il giudice amministrativo, nel giudizio di ottemperanza, esercita una giurisdizione estesa al merito: secondo la giurisprudenza, ciò consentirebbe al giudice amministrativo di sostituirsi, direttamente o con un commissario nominato da esso (cd commissario ad acta), agli organi amministrativi inadempienti, per cui il giudice per l’ottemperanza avrebbe la capacità di esercitare tutti i poteri di valutazione e di scelta demandati alla PA. Ciò crea molte perplessità, poiché spesso la discrezionalità amministrativa implica il rinvio ad un potere di decisione politica, per cui il giudice, spesso, nomina il commissario ad acta, perché assuma tutti i provvedimenti necessari per l’esecuzione del giudicato (art 21 cpa; art 114, c III, lett d, cpa). Una volta nominato il commissario, il giudice esercita poteri di vigilanza sulla sua attività, anche d’ufficio, ed è sempre al giudice che vanno rivolte eventuali contestazioni circa l’operato del commissario. Secondo alcuni il commissario sarebbe una sorta di organo straordinario della PA, per cui i suoi atti, in quanto atti amministrativi, dovrebbero essere impugnati secondo i principi generali, anche se ciò comporterebbe un contenzioso teoricamente infinito. In giurisprudenza prevale la tesi per cui egli operi come un ausiliario del giudice. I suoi atti, quindi, non sarebbero atti giurisdizionali, ma vanno comunque inquadrati nelle vicende del giudizio di esecuzione. Di conseguenza, nei confronti di tali atti, la tutela dovrebbe essere svolta nell’ambito del giudizio di esecuzione e dovrebbe essere indirizzata al giudice dell’ottemperanza. Il cpa ha preso posizione su alcuni punti concreti:  ha considerato il commissario nel Libro I dedicato agli ausiliari del giudice ed ha chiarito che valgono per esso gli stessi motivi di ricusazione, previsti per il giudice dall’art 51 cpc,
  • Giustizia amministrativa – A.Travi Cap. 14 – Il giudicato e l’esecuzione - 121 - che sono stati estesi dall’art 63 cpc al consulente tecnico, volti a garantire imparzialità, autonomia e terzietà;  gli atti del commissario sono una questione relativa all’esatta ottemperanza della sentenza, per cui la loro cognizione spetta al giudice dell’ottemperanza. Pur non pronunciandosi espressamente, il cpa sembra preferire la visione del commissario come ausiliare del giudice. Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza. Il ricorso per l’ottemperanza va proposto nelle forme ordinarie, perciò va notificato alla PA e a tutte le altre parti del giudizio di merito. Il cpa non prevede più che presupposto per il giudizio di ottemperanza sia la notifica di una diffida a provvedere alla PA. Il ricorso non è soggetto a termini di decadenza, perché non ha carattere impugnatorio, ma può essere proposto fino a quando non sia prescritto il diritto all’esecuzione della sentenza, che è soggetto a prescrizione ordinaria di 10 anni, decorrenti dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Competente, in caso di esecuzione di sentenza amministrativa, è il giudice che ha pronunciato la sentenza, per cui il Cds può essere competente anche in unico grado, con la precisazione che, se la sentenza del TAR è stata confermata in appello, la competenza è comunque del TAR. Se si tratta di sentenza di un giudice non amministrativo, la competenza spetta sempre al TAR, nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza. Questo riparto di competenza ha carattere funzionale. Il processo si svolge seguendo il modello del giudizio di cognizione di I grado, con la peculiarità del rito camerale, che comporta la riduzione della metà dei termini ordinari, e della sentenza in forma semplificata. Il ricorrente, inoltre, deve depositare copia autentica della sentenza, di cui chiede esecuzione, nonché eventuale prova del suo passaggio in giudicato. Il giudizio di ottemperanza per eventuali chiarimenti segue la stessa disciplina. Nei confronti della decisioni di ottemperanza del TAR sono ammessi l’appello al Cds e gli ulteriori gravami previsti dall’art 91 cpa. La decisione del Cds in sede di ottemperanza è suscettibile di ricorso in Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa. Quest’ultima circostanza risulta difficile da prospettare, visto che il giudice ha poteri sostitutivi, per cui non gli si possono imporre i limiti ordinari nei confronti della PA.
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